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Pareja homosexual. Derecho a pensión.

 

Y., E. A. c/Caja prev. y seguro medico de la prov. De BS. As. s/amparo

Juzgado Contencioso Administrativo n° 1, La Plata

Amparo / Pareja Homosexual / Derecho a pensión

La Plata, 9 de marzo de 2005
AUTOS Y VISTOS: Estos autos caratulados "Y, E A c/ CAJA de Previsión Y Seguro Médico Provincia de Buenos Aries s/ AMPARO" causa N° 1647, en trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 de La Plata, de los que:

RESULTA:
1) Que a fs. 36/52, se presenta el Sr. E A Y, por derecho propio, y con el patrocinio letrado del Dr. Enrique Papa, promoviendo formal acción de amparo contra la Caja de Previsión y Seguro Médico de la Provincia de Buenos Aires, con el objeto de obtener:
1. El otorgamiento de la pensión por fallecimiento del Doctor H O B, con carácter retroactivo a la fecha de su deceso;
2. La eventual declaración de inconstitucionalidad del art. 55 apartado 5° párrafo 3 de la ley 12.207 y art. 53 penúltimo párrafo de la ley 24.241 en tanto resulte de aplicación supletoria;
3. La eventual declaración de inconstitucionalidad del art. 6 último párrafo de la ley 7.166 en cuanto al plazo de caducidad allí previsto. - Alega respecto de la admisibilidad de la acción de amparo prevista en el art. 43 de la Constitución Nacional, entendiendo que todos sus requisitos se encuentran reunidos en el caso de autos. En cuanto al plazo para interponer dicha acción sostiene que el amparo constitucional -tanto de la Nación como de la Provincia- consiste en una acción "expedita y rápida" y destaca que con la acepción expedita se ha querido despejar de cualquier obstáculo o condicionamiento que se interponga entre el derecho vulnerado y el fin que persigue ese remedio: el cese de tal vulneración. Así entiende que el plazo establecido en el art. 6 de la ley 7.166 constituye un obstáculo a tal remedio constitucional al imponer un plazo perentorio para la interposición de la acción. A todo evento, alega respecto del momento en que debe comenzar a contarse dicho plazo y subsidiariamente solicita la declaración de inconstitucionalidad de dicha norma sustentado en la garantía de defensa en juicio, el derecho a la jurisdicción, el acceso a la justicia y el principio de razonabilidad. - Relata que con fecha 14 de enero de 2003 falleció el doctor Daniel H O B, como consecuencia de un tumor cerebral. Este facultativo, de estado civil soltero y sin hijos, se desempeñaba como médico cirujano, especialista en ginecología, obstetricia y diagnósticos por imágenes. En su vida profesional se desempeñó en los siguientes nosocomios: a) Hospital Municipal "Dr. Ramón Larcade"; b) Hospital Municipal "Mohahib Akil de Menem" y c) becario en distintos centros periféricos de la localidad de San Miguel, hasta mediados de 2002, fecha en la que la beca caducó. - Que el accionante, por su parte, tiene 33 años de edad, es de nacionalidad argentino, de estado civil soltero, sin hijos y se dedica como oficio o profesión a la gestoría del automotor. - Manifiesta que entre ambos mediaba una relación amorosa -de pareja homosexual- plasmada y consolidada en once años de convivencia ininterrumpida, desde el mes de julio de 1992 hasta el fallecimiento de Daniel, ocurrido en el mes de enero de 2003. Que el trato entre ambos era de ayuda mutua, tanto en el plano afectivo como en el material. Denuncia los dos domicilios de la localidad de San Miguel en los que compartieron la vida familiar, el trato que se dispensaban resultaba ostensible. Refiere que cuando el Dr. O B enfermó el accionante estuvo a su lado más que nunca, acompañándolo y cuidándolo en el agónico proceso que lo llevó a la muerte. Que la familia biológica mantenía con aquél una relación poco menos que fugaz y que ante la noticia de su enfermedad jamás le brindaron asistencia. Alega que desde la muerte de su compañero se ve envuelto en una situación de total desamparo tanto en el plano afectivo como en el plano material. - Que por tal motivo, con fecha 28 de abril de 2003 inició a través de su letrado apoderado, el reclamo administrativo ante la Caja de Previsión y Seguro Médico de la Provincia de Buenos Aires a fin de obtener el cobro de la prestación de pensión por fallecimiento; efectuando un relato circunstanciado de los hechos que a su criterio habilitan el otorgamiento de la mentada prestación (convivencia ininterrumpida durante 11 años con el afiliado causante, ostensible trato familiar, asistencia mutua material y afectiva, etc.). Sin embargo, la entidad demandada consideró confusa la situación planteada y mediante resolución de fecha 26 de mayo de 2003 requirió se aclare la presentación por no encontrarse contemplado el simple conviviente como causahabiente y beneficiario de pensión que establece el art. 55 de la ley 12.207. Además señaló que el Dr. Daniel H O B registraba una deuda en concepto de cuotas de un préstamo en dólares otorgado con fecha 12-98 y refinanciado, que asciende a la suma de $ 4.519,70 a cuyo efecto corresponde la aplicación del art. 3º del citado cuerpo legal.
Que en respuesta a ello, con fecha 20 de junio de 2003 presentó un escrito aclaratorio de la presentación originario y respecto de la deuda. No obstante ello, con fecha 29 de julio de 2003, mediante nota se le comunica que el Directorio resolvió el 18 de julio de 2003 rechazar su presentación en razón de no encontrarse contemplada en el art. 55 ap. 5º párrafo 3º de la ley 12.207. Esta decisión fue recurrida el 26 de agosto de 2003 y el 19 de septiembre de 2003, el Directorio deniega el recurso confirmando así la denegatoria de la prestación. Funda en derecho su pretensión, sostiene la inaplicabilidad el art. 3 de la ley 12.207, para el caso de una deuda por cuotas de devolución de un préstamo contratado y refinanciado, supuesto que no puede compararse con los aportes determinados en la citada norma legal. Entiende que la misma ley en su artículo 65 inc. d) prevé que las prestaciones sólo se extinguen o suspenden por causas previstas en la ley . Y que en dicha ley no existe ninguna causa de suspensión o extinción de las prestaciones relacionadas con la falta de pago en término de cuotas de devolución de un préstamo. - En cuanto al motivo principal del rechazo, esto es el carácter homosexual de la relación de convivencia, sostiene que entre el accionante y el causante existió una relación que coincide con el supuesto abstracto contemplado en el art. 53 penúltimo párrafo de la ley 24.241 y la interpretación de las normas referentes al aparente matrimonio efectuado por la demandada resulta restrictivo y riguroso, contra los criterios sustentados por la Corte Suprema de la Nación en esta materia (cita los fallos correspondientes). Subsidiariamente plantea la inconstitucionalidad del art. 55 ap. 5º párr. 3 de la ley 12.207. Ofrece prueba y hace reserva del caso federal.
2) A fs. 53 se confiere curso a la acción de amparo constitucional y se requiere de la entidad demandada el informe previsto en el art. 10 de la ley 7.166.
3) A fs. 71/82 se presentan la Dra. María Inés Tróccoli y el Dr. Rubén Darío Altamore, como apoderados de la Caja de Previsión y Seguro Médico de la Provincia de Buenos Aires, con el objeto de contestar el traslado conferido, solicitando que se declare la improcedencia de la acción de amparo impetrada. - - Señalan que el Sr. E A. Y, con fecha 28 de abril de 2003, se presenta ante la Caja demandada solicitando el otorgamiento del beneficio de pensión estatuido en el art. 55 de la ley 12.207; que en dicha presentación sostiene haber convivido con el Dr. O B durante 11 años, con quién habría mantenido una relación de "estrecha amistad". Que en fecha 26-05-03 esta parte solicita al Sr. Y que aclare los términos de su petición, por cuanto los meros convivientes o amigos no resultan beneficiarios de la pensión prevista en el art. 55 de la ley 12.207. Que el 20-06-03 el amparista reformula su presentación introduciendo un cambio sustancial en los hechos que motivaron su pretensión, alegando en esta oportunidad que la relación que lo vinculaba con el afiliado era una unión de hecho homosexual. Que sobre esa base pretende que se le otorgue el citado beneficio. - Que con fundamento en los hechos alegados por el actor, respecto de los cuales no existe prueba alguna, el Directorio en su sesión de fecha 18-07-03 resuelve rechazar la petición formulada por el Sr. Y en razón de no encontrarse contemplada en el art. 55 ap. 5 párrafo 3 de la ley 12.207, por ser éste el límite propio de la actividad administrativa delegada por el Estado Provincial a la demandada, con sujeción al ordenamiento jurídico imperante y vigente. Esta resolución fue notificada al apoderado del accionante, Dr. Jorge M. Quirino en forma personal con fecha 12-08-03 y a través de carta documento a su domicilio constituido; esto motivó la presentación del recurso de revisión previsto en el art. 24 de la citada ley con expresa reserva de recurrir por vía de amparo una eventual resolución desfavorable. El Directorio confirma la denegatoria con fundamento en la falta de alegación y prueba de nuevos hechos que justificasen la modificación de la resolución recurrida, y sostienen que en ese momento se agota la vía administrativa. Esta última resolución fue fehacientemente notificada por dos cartas documentos recibidas con fecha 20-10-03. Que frente a esa resolución y sin probar la situación de hecho esgrimida ni los extremos de cualquier relación concubinaria, el actor inicia la presente acción de amparo luego de más de un año de notificado de las resoluciones que denegaron su petición. - Manifiestan que indudablemente a partir del 12-08-03 comenzaron a contarse los plazos legales para la interposición de la presente acción; y desde el 20-10-03 los plazos para continuar con la vía contencioso administrativa, conforme al procedimiento que voluntariamente se sometiera el actor.
Alegan sobre la improcedencia de la acción de amparo, insisten en la vigencia del art. 6 de la ley 7.166, efectúan una negativa de los hechos alegados en demanda. Al producir el informe circunstanciado expresan: que no está probada la existencia de relación de pareja homosexual alegada por el actor; que si ha existido realmente un acto de discriminación no le es reprochable a su representada; que las citas jurisprudenciales efectuadas por el actor se refieren a supuestos de hecho distintos por lo que no resultan aplicables al caso de autos; que el amparo no es el remedio procesal que le asiste al actor para acreditar dichos extremos; que la pretensión deducida en sede administrativa mereció resolución denegatoria con fecha 18-07-03 y confirmada mediante la denegatoria del recurso de revisión el 10-09-03; y que las razones de tales resoluciones fueron: a) la falta de encuadre legal de la situación de hecho denunciada por el hoy actor; b) la imposibilidad de este organismo de otorgar beneficios no previstos en el ordenamiento, atento que el incumplimiento de las normas legales es límite propio de la actividad administrativa de la Institución en el marco de las atribuciones que le delegara el Estado Provincial. Agregan además que en ningún momento su representada ha tenido la intención o ha querido efectuar cualquier tipo de discriminación con respecto a la condición sexual alegada por el actor; y que la denegación se fundó en la normativa aplicable, artículo 55 apartado 5º párrafo tercero de la ley 12.207 que exige para probar por parte del peticionante la convivencia pública, en aparente matrimonio, con el causante durante un plazo mínimo de dos o cinco años (según el caso) inmediatos anteriores al deceso. - Finalmente entienden que de hacerse lugar a la acción de amparo se estaría ampliando la nómina de causahabientes con derecho a pensión, y que su estudio resulta impropio en el marco de esta abreviada acción. Que una reforma de esta naturaleza requiere de una evaluación técnica actuarial a fin de prever el impacto que tal ampliación de los legitimados activos acarrearía al sistema previsional; y que sin dudas es en el marco del poder legislativo que debe darse ese debate. Ofrecen prueba, y hacer reserva del caso federal.
4) A fs. 99, se desestima la producción de pruebas ofrecidas por las partes y se llama autos para dictar sentencia, y
CONSIDERANDO:
I) Que la acción de amparo es una vía excepcional que tiene andamiento solo cuando se configuran estrictamente los requisitos que impone el ordenamiento jurídico (art. 20 inc. 2 de la Constitución Provincial y arts. 1, 2, 3, 5, y 6 de la ley 7166 t.o), siendo este el criterio seguido por el infrascripto. A pesar de la generosa variedad de pretensiones y vías alternativas que contempla el reformado proceso contencioso administrativo provincial, no existe otra vía idónea para el tratamiento de la cuestión planteada en autos, toda vez que la acción de amparo procede cuando los actos o decisiones administrativos constituyen una amenaza de lesión cierta, actual o inminente, tal como ocurre en el supuesto de autos, dónde la demostración de la configuración de la lesión a un derecho constitucional surge palmaria, sin necesidad de ninguna otra demostración.
II) Sin perjuicio de lo expresado y en cuanto a la defensa formal esgrimida por la accionada en torno a la extemporaneidad de la acción de amparo, cabe citar lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia en la causa "Silvestre" del 24 de marzo de 2004 en torno a un supuesto similar al planteado en autos, donde se consideró que el constituyente provincial de 1994 al introducir la acción de amparo como garantía constitucional de carácter operativo, tuvo como efecto inmediato la derogación de aquellos preceptos de las normas infraconstitucionales que la reglamentaban, en cuanto se opusieran a su nueva dimensión y alcance (art. 20 inc. 2º de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires). Por otra parte, advierte también el citado Tribunal, que en la misma reforma se reconoció el derecho a la constitución y funcionamiento de los Colegios y Consejos Profesionales (art. 41 de la CPBA). Y si bien dichas entidades resultan personas de derecho público, no son estatales. Por lo tanto concluye que las actuaciones debieron tramitar por el proceso establecido en los arts. 321 y 496 del Código Procesal Civil y Comercial, en cuyo caso la discusión sería respecto de la aplicación o no del plazo de caducidad en el mismo, expidiéndose el Sr. Ministro votante en la tesis negativa de la extensión analógica. -Aún si considerara que en esta instancia ya no es posible modificar el trámite mediante el cuál ha dado curso a la presente acción, entiendo que no es posible aplicar el plazo de caducidad de treinta días establecido en el art. 6 de la ley 7.166, en tanto que el acto emitido por la Caja tiene efectos permanentes y continuos sobre los derechos constitucionales del accionante, por lo que la afectación está vigente. Por su parte, la negación de esta revisión judicial constituiría una violación directa del art. 15 de la Constitución Provincial, en cuanto establece el acceso irrestricto a la justicia. El art. 43 de la Constitución Nacional permite la interposición de la acción de amparo contra cualquier forma de discriminación; el art. 14 bis establece el carácter integral e irrenunciable de los beneficios de la seguridad social; el art. 8 Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley; el art. 25 Convención Americana de Derechos Humanos el derecho a UN RECURSO JUDICIAL sencillo y rápido, o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, mientras que los Estados firmantes se comprometen a garantizarlo. - En idéntico sentido de ha expedido la Corte Suprema de Justicia al sostener que: "Si bien el cómputo del plazo para promover la acción de amparo es una cuestión de índole procesal, ajena por principio al recurso extraordinario, cabe hacer excepción de dicha regla si la aplicación e interpretación de las normas que reglamentan el procedimiento de una garantía consagrada por la Constitución Nacional, se constituyen en un valladar formal que torna inoperante, produciendo la alteración prohibida por el art. 28 de la ley fundamental" (Fallo 104:276, sent del 25-IX-2001 "Tartaroglu de Neto"). En función de las citadas doctrinas que comparto, y del principio "in dubio pro amparo", corresponde desestimar el planteo de caducidad opuesto por la Caja accionada.
III) Que en estos obrados se procura dilucidar si el acto denegatorio emitido por al Caja de Previsión Social y Seguro Médico de la Provincia de Buenos Aries ha violentado derechos constitucionales, tales como la igualdad ante la ley, al no otorgar al amparista el beneficio de pensión solicitado en calidad de conviviente, de quien en vida fuera Daniel H O B; y en su caso esclarecer si se cumplen los requisitos para la procedencia de la acción de amparo, esto es, la existencia de una acción u omisión de la autoridad pública o de particulares, que en forma actual o inminente afecte o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley (conf. Art, 43 de la C.N.). - Para ello es necesario examinar las normas que integran el ordenamiento jurídico argentino. El art. 16 de la Constitución Nacional consagra la igualdad ante la ley de todos los habitantes de la Nación Argentina. Respecto de esta norma la Corte Suprema de la Nación en el Fallos 16:118 ("Guillermo Olivar"), del año 1875, dejó sentada la siguiente fórmula de interpretación: "....el principio de igualdad de todas las personas ante la ley, según la ciencia y el espíritu de nuestra Constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos, otra inteligencia o acepción de este derecho es contraria a su propia naturaleza e interés social..." A partir de la reforma constitucional de 1994, en especial el art. 31 y 75 inc. 22 de la CN, se han incorporado con jerarquía constitucional: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. II); la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 2.1 y 7); la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 24); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 9); y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo (ART. 26), entre otros. En virtud de estas normas, los Estados firmantes se obligan a garantizar la igualdad de las personas ante la ley, prohibiéndose todo tipo de discriminación. Por otra parte se reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social. - En autos se cuestiona la aplicación que efectuara la Caja de Previsión Social y Seguro Médico de la Provincia de Buenos Aires respecto del art. 55 apartado 5º párrafo 3º de la ley 12.207, que expresa: "A todos los efectos de la presente ley, queda equiparado a la viuda o viudo la persona que hubiere vivido públicamente y en aparente matrimonio con el causante, siendo éste soltero o viudo, o cuando hubiere descendencia, durante un mínimo de dos (2) años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El mismo derecho tendrá aquel que en iguales condiciones hubiere vivido con el causante durante un mínimo de cinco (5) años inmediatamente anteriores al deceso, cuando el fallecido se encontrare divorciado o separado de hecho." - - En consecuencia corresponde analizar: 1º Si esta norma respeta los derechos y garantías constitucionales anteriormente citadas y 2º Si la aplicación de dicha norma ha violentado o no dichas garantías:
III.1 Alcances de la norma aplicable (art. 55 de la ley 12.207).
En primer término se advierte claramente que el legislador equipara a la viuda o viudo con la persona que hubiere vivido públicamente y en aparente matrimonio con el causante. Esta fórmula, que se repite en casi todos los sistemas de seguridad social del país, ha significado un avance importante respecto de la protección del vínculo que une a las personas que conviven en aparente matrimonio, pero que por distintas circunstancias no han formalizado la unión. De esta forma se ha logrado reconocer en el plano jurídico las uniones de hecho que constituyen una forma habitual de organización familiar en la estructura social argentina, respetándose en forma plena el derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación en razón al tipo de unión que vincula a las personas. Creo necesario señalar que este tipo de reconocimiento legal ha surgido de una lenta adaptación del sistema formal a la realidad social que pretende regular; en este caso el apotegma jurídico, elaborado por Ihering, "el derecho debe seguir a los hechos" cobra plena virtualidad (CSJN, Fallos 172:21 y 241:291, entre otros), y significa aceptar que la vida social es más amplia que el contenido del derecho y que, por lo tanto, éste debe estar atento a los cambios sociales para lograr cumplir con los fines que tiene asignado en toda organización social; de lo contrario sólo será una expresión de deseos o de mandatos que no logra ejercer el control social en la comunidad.
No fueron pocas las instituciones jurídicas que se han modificado en virtud de esa adaptación en el ordenamiento jurídico argentino; valga como ejemplo la figura de los hijos ilegítimos (concebidos fuera del vínculo matrimonial) que a su vez se los distinguía como: naturales, sacrílegos, o incestuosos. Estas distinciones respondían a una serie de creencias y valores que regían en la clase dirigente momento de sancionarse el Código Civil Argentino, que privilegiaban en forma exclusiva al vínculo matrimonial y a su descendencia; pero que hoy resultan, a la luz de los Pactos, Tratados y Convenciones citadas, discriminatorias y atentan contra el derecho de igualdad ante la ley.
En torno al origen social del derecho se pregunta Nieto: "¿cuáles son los avatares de ese largo proceso circular de creación y aplicación del Derecho, que arranca de la sociedad y que hasta que vuelve a terminar en ella -en los ciudadanos- se ha ido articulando en los eslabones del Estado, la Administración, la Burocracia y los Tribunales?..." "sean cuales fueren, el resultado final parece evidente: el Derecho objetivo, pretendidamente emanado de la comunidad social, sólo es fruto de una parte de la misma, la cual únicamente se preocupa de asegurar, a través de los jueces y funcionarios, la parte de él que a ella interesa..." (NIETO, A. "La vocación del derecho administrativo en nuestro tiempo" en Revista de Administración Pública, Nº 76, Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1975, pag. 10 y 18).
Luego de una serie de cambios y de aceptaciones que se han vivido tanto en el seno de nuestra estructura social como en la comunidad mundial y en especial en el campo de la ciencia jurídica que ha dado un vuelco hacia protección integral de las personas y de la vida humana, las distinciones físicas, biológicas, sociales, culturales o económicas entre las personas o sus formas de pensar, sentir u obrar, no pueden alzarse como justificativos válidos para negarles acceso sus derechos fundamentales. - -
En efecto, como señala Ihering, la expresión del derecho encierra una antítesis entre el fin y el medio, que nace de la lucha y la paz; la paz es el fin del derecho, la lucha es el medio para alcanzarlo. Y agrega: "Se podrá objetar que la lucha y la discordia son precisamente lo que el Derecho se propone evitar, porque semejante estado de cosas implica un trastorno, una negación de orden legal, y no una condición necesaria de su existencia. La objeción podría ser justa si se tratase de la lucha de la injusticia contra el Derecho; pero aquí se habla de la lucha del Derecho contra la injusticia." (IHERING, R. V., Estudios Jurídicos. La lucha por el derecho. Del interés en los contratos. La posesión. Editorial Heliasta SRL, Bs. As., traducción directa del alemán por Adolfo González Posada. pag. 9).
En este sentido Vicenzo Ferrari señala que la idea marshalliana de la evolución de los derechos fundamentales ha sido nuevamente desarrollada mediante el análisis de los "procesos" que han caracterizado el movimiento de los derechos, y en especial los denominados "derechos humanos". Los procesos que se han indicado son fundamentalmente cuatro: 1) el proceso de positivación: los derechos se han traducido en objeto de reivindicación política y, a continuación, en leyes positivas de ámbito local o internacional; 2) el proceso de generalización, o de universalización: los derechos que originariamente eran disfrutados en forma exclusiva por grupos relativamente restringidos de una sociedad han ido extendiéndose hasta incluir a personas que pertenecen a todos los grupos sociales, sin distinción; 3) el proceso de internacionalización: nacidos históricamente en el ámbito de pocos y muy determinados Estados, los derechos se han convertido en materia de discusión y regulación jurídica en el ámbito de la comunidad internacional que, gradualmente, ha llegado a hacerlos suyos por medio de una serie de declaraciones consideradas universalmente válidas; 4) el proceso de especificación: los derechos, inicialmente reivindicados en nombre de la igualdad de trato por encima de las diferencias entre los individuos (de sexo, de raza, de lengua, de religión, de condición social, etc.) han llegado a ser gradualmente reivindicados, cada vez más, en nombre de aquellas mismas diferencias, como derecho a un tratamiento particular en correspondencia con diferencias originarias entre los titulares. (FERRARI V., Acción Jurídica y Sistema Normativo, ed. Dykinson Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Carlos III, Madrid, 2000, pag. 339). - Para el caso de autos cobra especial importancia este cuarto proceso porque se encuentra vinculado a una tendencia de multiplicación de las figuras de los derechos subjetivos fundamentales que alcanzan reconocimiento. El desarrollo de este proceso de especificación ha marcado una fase de gran valor simbólico en la historia del movimiento de los derechos y ha llevado a diferenciar una cuarta fase o generación de los derechos, que vendrían después de los derechos civiles, políticos y sociales indicadas por Marshall: la fase de los llamados "derechos a la identidad" caracterizada precisamente por la protección de las más diversas posiciones individuales y colectivas. Varios países europeos abordaron la problemática de las uniones de hecho de personas del mismo sexo regulando expresamente la convivencia homosexual y los requisitos que deben cumplirse por sus integrantes para que la misma produzca efectos jurídicos. Así, la ley danesa del 1/10/1989, la ley noruega del 1/8/1993, la ley sueca del 23/6/1994, la ley de Cataluña del 15/7/1998; en Francia se sancionó el "Pacto Civil de Solidaridad" del 15/10/ 1999 que consagra dicha institución como "un contrato celebrado por dos personas físicas mayores, de sexo diferente o del mismo sexo para organizar su vida en común". La inquietud por brindar algún tipo de protección a los convivientes de idéntico sexo también fue abordada por el Parlamento Europeo, que el 8/2/1994 dictó una resolución sobre la igualdad de los derechos para los homosexuales de la comunidad (el texto completo puede consultarse en: KEMELMAJER De Carlucci, Aída, "Derecho y homosexualismo en el derecho comparado", Revista de Derecho de Familia Nº 13, Ed. Abeledo Perrot, pag. 238). Por otra parte en los Estados Unidos la Cámara de Representantes denegó la aprobación de las uniones de homosexuales, sin embargo cada Estado está facultado para regular estas uniones, y así lo han hecho veintiséis Estados que permiten y reconocen las relaciones estables entre personas del mismo sexo, en sentido contrario se expidieron quince Estados. (CHECHILE, Ana, "Homosexualidad y matrimonio", J.A. 2000-II, pag. 1091). En nuestro país la cuestión no ha merecido tratamiento legislativo orgánico sino que de normas existentes en diversas materias puede concluirse que en cierta forma están reconocidos y amparados algunos derechos a los convivientes del mismo sexo. Sostiene Zannoni que nada se opondría a que dos personas del mismo sexo pudiesen celebrar entre sí un contrato asociativo que estipule que el producido del trabajo y las adquisiciones de ambos serán distribuidos por mitades en el momento en que cualquiera de ellos resuelva dar por finalizada la relación asociativa (ZANNONI Eduardo, Derecho Civil. Derecho de la Familia, ed. Astrea, 1998 3ª ed. pag. 233/234). También podrían pactarse alimentos, es decir, que la pareja homosexual podría realizar un contrato de alimentos (gratuito u oneroso arts. 1137, 1139 del C. Civil), en cuyo caso "las características, efectos y posibilidades de modificación se regirían por los acuerdo de las partes" (BOSSERT, Gustavo. Régimen Jurídico de los Alimentos, ed. Astrea, Buenos Aries, 1993, pag. 2). En el supuesto que uno de los miembros de la pareja sea el que produce y el otro el que se encargue de la comunidad doméstica podría pactarse una renta vitalicia onerosa (art. 2070 del C. Civil) o gratuita, en este último caso constituiría una donación (art. 1810 inc. 5 del C. Civil). En el campo del derecho sucesorio los convivientes podrían hacer testamento beneficiando a su compañero en la porción disponible si hubiere legitimarios o en la totalidad de sus bienes si no los hubiere (arts. 3280, 3591, 3593, 3594, 3605, 3606, 3607 del C. Civil; CHECHILE, Ana, "Homosexualidad y matrimonio", J.A. 2000-II, pag. 1098). - Un ejemplo se observa en la postura adoptada por la Obra Social para la actividad docente (OSPLAD), que admitió el derecho a que reciba cobertura médica la pareja del afiliado homosexual, entendiendo que el art. 9 de la ley 23.660 extiende sus beneficios a quienes convivan con el afiliado titular y reciban el mismo trato familiar ostensible (CHECHILE, Ana, "Homosexualidad y matrimonio", J.A. 2000-II, pag. 1099). En esta misma línea se encuentra la norma en discusión, esto es, art. 55 apartado 5º párrafo 3º de la ley 12.207 toda vez que otorga efectos jurídicos a la convivencia que cumple con determinados requisitos -que sea pública, en aparente matrimonio y por el lapso de 2 años- independientemente de la orientación sexual de los convivientes. En consecuencia al primer interrogante planteado se debe responder en forma afirmativa, esto es, que la citada norma respeta los principios y garantías constitucionales.
III. 2 Análisis de la decisión cuestionada.
Entrando al análisis de la aplicación que ha efectuado la entidad demandada respecto de la citada norma legal, se advierte que el Directorio deniega el beneficio de pensión solicitado por el accionante con motivo del fallecimiento del Dr. Daniel O B, en razón de no encontrarse contemplada en el art. 55 apartado 5º párrafo 3º de la ley 12.207 su petición, agregando que el estricto cumplimiento de las normas legales, es el límite propio de la actividad administrativa de la Caja de Previsión y Seguro Médico de la Provincia de Buenos Aries desempeñada por delegación del Estado Provincial, con sujeción al ordenamiento jurídico imperante y vigente. Tanto del informe brindado por los apoderados como de las consideraciones previas a la resolución surge que el Directorio ha interpretado que el "aparente matrimonio" se da en nuestro ordenamiento jurídico entre personas de diferente sexo (art. 172 del C.C.) y transcribe la norma en cuestión. Por otra parte se alega la existencia de una deuda por parte del causante con la Caja en concepto de cuotas de un préstamo acordado y refinanciado, aunque ello no resulta luego el motivo del rechazo. Como antecedente en este tema merece mención la sentencia dictada por un Juez en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza al tener que expedirse en un caso donde los peticionantes -del mismo sexo- requieren que expresamente que se defina su convivencia como concubinato a los fines de otorgar el beneficio de la Obra Social del Ministerio de Economía de la Nación de que goza su compañero, sostuvo: "Es sabido que los caracteres que deben reunirse para que se reconozca la existencia de un concubinato son: a) la cohabitación, entendida como comunidad de vida y de lecho; b) la notoriedad; c) la singularidad; y d) la permanencia. La doctrina discutió largamente si debían incluirse en este listado el requisito de que no existieran impedimentos matrimoniales, pero finalmente se impuso la idea de que igualmente aun cuando éstos existieran entre los miembros de una pareja, cabía incluir a estas uniones dentro de la categoría de concubinato toda vez que las uniones libres -aquellas en las que la pareja no tiene impedimento alguno para casarse, pero deciden libremente no ingresar en el régimen del matrimonio civil- son una especie dentro del género del concubinato y no una caulificación de él (cfr. Bossert, Régimen Jurídico del Concubinato, p.43)". Finalmente del extenso fallo, donde se efectúan todo tipo de consideraciones sobre el tema, se concluye que a los fines de obtener una prestación de seguridad social, no puede excluirse de la caracterización de concubinaria la relación de dos personas del mismo sexo que se procuran ostensible trato familiar, ya que cualquier diferenciación originada en la igualdad de sexo de los convivientes, significaría una discriminación prohibida respecto de la misma caracterización otorgada a los compañeros de parejas de heterosexuales (La Ley, "Suplemento de Derecho Constitucional", Bs. As. 15-02-1999, pag. 19). - Al respecto considero que para el caso de autos, no resulta necesario indagar si la relación entre el amparista y el Sr. O B puede o debe calificarse como concubinato, ni tampoco si ello constituye o no un estado de familia, sino dilucidar si la convivencia y el trato familiar que se alega cumple con las condiciones del "aparente matrimonio" contemplado por la ley 12.207. La cuestión se define en el contenido de la habilitación legal:
III.3 La cuestión del lenguaje formal y la cuestión ontológica.
En este punto resulta indiscutible que la interpretación de la norma se deriva en un problema de adecuación del lenguaje del Derecho para conceptuar diversas realidades. Desde ésta óptica, es lógico interpretar que el aparente matrimonio no es el matrimonio en sí mismo, de lo contrario tal asimilación no tendría razón de ser. A su vez, si para ingresar al régimen matrimonial se deben cumplir con una serie de condiciones y requisitos que establece el orden legal (arts. 166, 172 a 175, 186 a 196 y concordantes del C.C.) se entiende que a quienes conviven en aparente matrimonio no se les debe exigir que cumplan con dichos requisitos legales, porque el término "aparente" utilizado como adjetivo del término "matrimonio" nos indica algo que parece pero no es (Diccionario Enciclopédico: Gran Espasa Ilustrado, 1999). - Sentado ello, cabe preguntarse entonces a qué fines estableció la ley esa apariencia de vínculo matrimonial; es claro que la protección se dirige al trato mutuo que debe existir entre los convivientes, similar al que existe entre cónyuges. Si en la relación matrimonial se exige la diversidad de sexo entre sus miembros; en la relación de convivencia en aparente matrimonio la diversidad o identidad sexo entre sus miembros resulta indiferente, porque ni la ley ni el trato ostensible y mutuo, en sí mismo, lo supeditan a ello. Esto no significa desconocer la importante función reproductiva que cumplen las parejas heterosexuales en la sociedad, lo que justifica la especial protección que otorga el ordenamiento jurídico a este tipo de relación que se formaliza mediante el matrimonio civil, o, a la descendencia fruto de las uniones de hecho confiriendo estado de familia. Pero este aspecto distintivo, no tiene relevancia en materia de seguridad social ya que al aceptarse otro tipo de relación en "apariencia matrimonial", pero que no es tal, se ingresa a la protección integral de la persona humana sin distinguir respecto de su inclinación sexual y de las relaciones que entable en ese aspecto de su vida íntima que, por cierto, está reservada a la esfera privada del individuo y exenta de la autoridad de los magistrados (art. 19 de la Constitución Nacional). - Por otra parte la interpretación de la norma se deriva en una cuestión de orden ontológico. En efecto, la unión sexual entre el hombre y la mujer para constituir una comunidad de vida no fue creada por la ley de matrimonio civil, al contrario, existió sin ella desde el comienzo de la historia de la humanidad. Es decir que el fenómeno social es anterior a la legislación. Por ello, sostener que las personas que hacen vida marital tienen como signo distintivo vivir en aparente matrimonio es invertir el orden ontológico toda vez que no es el régimen legal lo que constituye a la pareja humana. El derecho sólo otorga ciertas consecuencias jurídicas a los hechos y a los actos de las personas que viven en determinada sociedad, pero no los constituye.
IV) Todas estas razones me permiten concluir que el acto denegatorio dictado por la entidad demandada resulta arbitrario en forma manifiesta, en tanto impide al Sr. Y acreditar si se encuentra en condiciones de acceder al beneficio de pensión, basada en una interpretación restrictiva de la norma aplicable, que se traduce en una discriminación negativa y que comportamiento vedado tanto por las normas internas como por las internacionales que, de mantenerse, compromete la responsabilidad internacional del Estado Argentino en incumplimiento de Pactos y Tratados de esa índole; afectando en forma actual derechos reconocidos en la Constitución Nacional y en los Tratados. - En cuanto a los alcances de la acción, corresponde hacer lugar a la misma en lo que ha sido objeto principal de tratamiento, esto es, el acto denegatorio emitido por la Caja accionada; resultando ajenas a este proceso las demás cuestiones traídas a debate, como lo es la existencia o no de la deuda que se alude como impedimento y el otorgamiento del beneficio de pensión, ya que ambas cuestiones deben acreditarse y debatirse en sede administrativa.
V) Las costas del presente proceso se impondrán a la demandada en su condición objetiva de vencida (art. 25 de la ley 7.166 y 68, 69 del C.P.C.C.).
Por ello, lo normado por los arts. 15 de la ley 7. 166 y 163 del C.P.C.C.,
RESUELVO:
1) Hacer lugar a la acción de amparo promovida por el Sr. E A Y contra la Caja de Previsión y Seguro Médico de la Provincia de Buenos Aires.
2) Dejar sin efecto las resoluciones emitidas con fecha 18 de julio de 2003 y 19 de septiembre de 2003, por las que se deniega la petición de pensión efectuada por el amparista.
3) Ordenando a la entidad demandada para que en el plazo de 10 días dé curso a la pretensión del amparista de conformidad a las reglas y normas que rigen en materia de seguridad social de la Caja de Previsión y Seguro Médico de la Provincia de Buenos Aires.
4) Imponer las costas a la accionada en su condición de vencida (art. 25 de la ley 7.166). Regulándose los honorarios del Dr. Enrique Adolfo Papa (no denuncia Leg. previsional) en la suma de PESOS UN MIL CINCUENTA $ 1.050; los de la Dra. María Inés Tróccoli (no denuncia Leg. prev.) en la suma de PESOS CUATROCIENTOS VEINTE $ 420 y los del Dr. Rubén Darío Altamore (no denuncia Leg. prev.) en la suma de PESOS CUATROCIENTOS VEINTE $ 420 (art. 1, 10, 16, y 49 de la lay 8904) todos con más el 10% de aporte legal.
REGISTRESE. NOTIFIQUESE POR SECRETARÍA.

Luis Federico Arias