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Canon locativo


"KHEDAYAN, Jamile c/ JAUREGUI de LOPEZ,Nilda Inés s/ INCIDENTE DE FIJACION DE CANON LOCATIVO"
Reg. Sent. Def. nº 265


En Lomas de Zamora, a los 12 días del mes de Agosto de dos mil tres, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces que integran esta Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala I, de este Departamento Judicial, Dres. Norberto Horacio Basile, Rodolfo Miguel Tabernero y Carlos Ricardo Igoldi, con la presencia del Secretario actuante, se trajo a despacho, para dictar sentencia, la causa nº 55.493, caratulada: "KHEDAYAN, Jamile c/JAUREGUI de LOPEZ, Nilda Inés s/INCIDENTE DE FIJACION DE CANON LOCATIVO".- De conformidad con lo dispuesto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, del mismo Estado, la Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes:

-C U E S T I O N E S-
1ª.- ¿Es justa la sentencia dictada?
2ª.- ¿Qué corresponde decidir?
Practicado el sorteo de ley (art. 263, últ. parte, Cód. Proc.), dio el siguiente orden de votación: Dres. Basile, Igoldi y Tabernero.-

-V O T A C I O N-

A la primera cuestión el Dr. Basile dice:
1.- El Señor Juez, titular del Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 del fuero, dictó a fojas 123/125 sentencia definitiva en estos autos seguidos por Jamile KHEDAYAN, resolviendo rechazar la demanda incidental por fijación de canon locativo respecto de la ocupación efectuada por la demandada Nilda Inés JAUREGUI de LOPEZ, con relación al único inmueble que integrara el acervo sucesorio de su cónyuge, Raúl López. Condenó en costas a la actora y difirió para su oportunidad la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.-
2.- Apeló la actora, quien en su presentación de fojas 142/146, expuso diversos argumentos en procura de la modificación del pronunciamiento en resguardo de sus intereses, recibiendo réplica a fojas 152/154 vuelta.-
A fojas 155 se llamó autos para sentencia por providencia que se encuentra consentida.-

3.- DE LOS AGRAVIOS:
Se agravia la actora porque el iudice a-quo entendió, arbitrariamente, "que si el condómino utiliza en forma exclusiva un bien que sólo le pertenece en condominio, priva a los demás copropietarios de la posibilidad de obtener beneficio del bien". Aplicó así al sub lite las disposiciones de los artículos 2676, 2680, 2682 y 2684 del Código Civil.-
Se alza por haberse resuelto en la sentencia en crisis que fue oportuna la alegación efectuada por la demandada en el sucesorio de su esposo, de hacer uso del derecho previsto por el artículo 3573 bis del mismo código, no habiendo mediado una renuncia a tal facultad, como pretendió la agraviada, por aplicación de la doctrina de los propios actos, conforme las circunstancias obrantes en dicho expediente.-
A su turno la accionada, al contestar su traslado, solicita la deserción del recurso, por apreciar que la pieza recursiva resulta apenas una reiteración del escrito de demanda, motivo por el cual su contenido no tiene el menor andamiaje para el propósito procesal que persigue.-

4.- CONSIDERACION DE LAS QUEJAS:
4-a) Debo abordar en primer lugar el pedido expreso de la demandada, quien solicita se sancione a la apelante con la deserción de su recurso.-
En mi opinión, el contenido en que se fundan las quejas -a través de toda la exposición- se aprecia más como reiteraciones de lo ya propuesto al juez de grado, antes que una crítica concreta y razonada del fallo, idónea, como para destacar sus eventuales errores. Tales circunstancias, como bien tiene decidido ya esta Sala en distintos pronunciamientos (R.S.D. 52/99, 75/99, 96/99 y 24/2000, entre otras) sitúan anticipadamente la suerte del recurso en el límite de su deserción (doc. de los arts. 260 y 261 Cód. Proc.).-
Ello no obstante, jerarquizando la trascendencia de la cuestión traída a conocimiento del Tribunal, para satisfacción de los justiciables, habré de abocarme al tratamiento de las cuestiones propuestas, aunque ellas no se destaquen con la propia técnica que requiere el recurso para ser considerado como tal.-
4-b) Comenzaré exponiendo que, en mi concepto, no hay ninguna diferencia específica entre el condominio y la indivisión hereditaria. El uno recae sobre los bienes particulares y la otra sobre un patrimonio o conjunto de bienes, siendo dos formas de propiedad colectiva. Los herederos son también condóminos de cada uno de los objetos particulares que integran la herencia. Las diferencias son accidentales y se refieren a la manera de partir
(Esta Sala, Causa nº 49.595, 26-IX-2000, Reg. Sent. Def. nº 332; Causa nº 49.969, 20-III-2001, Reg. Sent. Def. 90; en igual sentido, CNCiv., Sala B, Agosto 19-1976, E.D. Tº 72, pág. 845).-
Es así que el heredero que usa bienes que componen el acervo debe compensar con una suma de dinero, mensualmente, la privación del uso y goce de la cosa común que sufren los restantes condóminos (arts. 2684, 2692, 2699 y concs. del Código Civil).-
Consecuentemente con lo considera-do, coincido con la aplicación de las normas del Digesto Civil, tal cual lo ha resuelto el judicante de anterior grado, por lo que es mi opinión que deviene inatendible el primero de los agravios de la demandante, quien se queja tachando de arbitraria la aplicación de las reglas del condominio al "sub-exámine".-
4-c) Conviene remarcar, para dar claridad al tema a desarrollar, que quien pretende compensación de canon locativo por la ocupación efectiva de la demandada respecto del único inmueble ganancial de la comunidad hereditaria, es su nuera, quien adquirió en subasta pública los derechos hereditarios de su esposo, heredero en el sucesorio de
su padre, Raúl López.-
La pretendiente resultaba ser acreedora del coheredero Héctor Raúl López, y en tal carácter promovió la sucesión de su suegro, citando a la misma al nombrado, a su hermano Néstor Eduardo López y a su suegra, aquí demandada.-
En el citado sucesorio que tengo a la vista y viene apiolado, se obtuvieron medidas cautelares, y se publicaron los edictos de rito, compareciendo todos los interesados a las actuaciones, circunstancia que motivó que cesara la intervención en ellas de la acreedora.-
Dictada que fue la declaratoria de herederos, obtuvieron los herederos que se ordene la inscripción del único inmueble del acervo, con relación a la misma.-
Dicha inscripción se materializó en el Registro de la Propiedad Inmueble de esta Provincia a instancia de la acreedora, quien nuevamente efectuó actuaciones en el expediente sucesorio, acreditando haber adquirido en subasta judicial decretada en otro proceso, los derechos y acciones hereditarios del señor Héctor Raúl López.-
A partir de esa oportunidad comenzó a instar las actuaciones para que se acuerde entre las partes la partición, para lo cual se fijaron las respectivas audiencias.-
No habiéndose concretado dicha partición por no acordarla de manera efectiva los herederos, siendo que en la última audiencia -a pedido de Néstor Eduardo López- se requirió se resuelva la oportuna presentación de su madre haciendo opción del derecho real de habitación sobre el inmueble, todo se postergó a instancia del Juzgado para resolverse en un proceso incidental.-
4-d) Y es aquí donde estamos, porque aunque le pese a la quejosa, la acción que promovió intentando percibir cánones locativos por el inmueble que ocupa la accionada, su suegra, la oportunidad es ésta y no otra para resolver aquello que se postergó. Es este el incidente en el que debía debatirse el derecho de la cónyuge supérstite para que le sea reconocido su derecho real de habitación.-
La cuestión gira en torno de establecer si se han cumplido con las condiciones exigidas por la ley sustantiva para que la señora Nilda Inés Jáuregui de López pueda hacer uso de tal derecho real, respecto del inmueble ganancial, a saber; 1.- Si es el único que integra el acervo, 2.- Si el mismo fue es el asiento del hogar conyugal, 3.-

Si puede ser declarado como bien de familia, 4.- si la cónyuge supérstite no contrajo nuevas nupcias.-
Del prolijo análisis de la causa, como del sucesorio que viene por cuerda, me he formado convicción en el sentido que tales exigencias se dan de manera afirmativa (art. 384 Cód. Proc.).-
Lo que viene cuestionando desde el inicio la pretendiente es que no fue oportuna la alegación del derecho por parte de la demandada quien, además, consintió tácitamente la venta del raíz, al no comparecer a las audiencias a las que fuera debidamente citada, permitiendo la intervención de un martillero para intermediar en dicha venta, quien colocó un cartel en el frente de la finca por mucho tiempo.-
Y aquí hay mucho para considerar, porque bien es cierto que la encartada no compareció a las audiencias, como se acredita en el sucesorio al que tantas veces vengo haciendo referencia, pero no lo es menos que mucho antes de reclamada la partición, la demandada se presentó en aquellas actuaciones acogiéndose al derecho, solicitando que su derecho real de habitación sobre la cosa sea inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble juntamente con la declaratoria de herederos.-

No me conmueve en absoluto que en su primera presentación en el sucesorio, cuando fuera intimada por la acreedora, no lo hubiera efectivizado; ello así porque la oportunidad para manifestarse acerca de tal derecho real, si bien no está establecida en el artículo 3573 bis del Código Civil, es hasta la oportunidad de la partición, la venta o la adjudicación a uno de los herederos de tal inmueble.-
Podrá decirse que no se encuentra inscripto tal derecho real, pero bueno es dejar desde ya establecido que la inscripción no significa adjudicación en condominio del inmueble, sino la exteriorización de la indivisión hereditaria o postcomunitaria entre el cónyuge y los herederos del causante (Salas-Trigo Represas-López Mesa, "Código Civil Anotado", Tº 4-B, pág. 206).-
Y destaco muy especialmente que el Juzgado no denegó la solicitud de quien hizo uso del derecho, sino que proveyó su Auxiliar Letrado, ciertamente no de la forma mas clara, "Téngase presente". Pero a lo que iba; quien tomó a su cargo la inscripción registral con el objeto de poder subastar los derechos sucesorios sobre el inmueble en otro proceso, fue precisamente quien ahora se alza, omitiendo hacer toda referencia a tan clara manifestación de la beneficiaria, quien venía solicitando tal inscripción del derecho real juntamente con la declaratoria de herederos.-
No se me escapa que la presentación de la beneficiaria ocurrió luego de haberse librado la documentación pertinente a los fines de la inscripción de la declaratoria de herederos en el respectivo registro, pero tampoco, que cuando se presenta quien lo hace por haber adquirido las acciones y derechos hereditarios de Héctor Raúl López, tomó conocimiento de todas las actuaciones obrantes en el sucesorio, inclusive de aquella que efectuara Nilda Inés Jáuregui de López.-
Se agravia la apelante porque actitudes posteriores de dicha señora López vienen contra sus propios actos por haber consentido la venta del bien. Y entonces me pregunto ¿No es la propia quejosa quien se coloca ahora contra sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, como una derivación necesaria e inmediata del principio general de la buena fe? (S.C.B.A., Ac. 46.966, Octubre 11 de 1995, D.J.B.A., Año LIV - Tº 149 - Nº 12.086, pág. 6579).-
Y me hago esa pregunta porque bien se ocupó de inscribir la declaratoria de herederos con relación a ese inmueble, anotando embargos para garantizar los derechos de los letrados intervinientes. ¿No advirtió con posterioridad que se estaba disputando la existencia de un derecho real de habitación que constituye un desmembramiento del dominio sobre la cosa que debía subastarse, y que de tal circunstancia tenía que anoticiarse al juzgado que había dispuesto la medida para que la conozcan los eventuales compradores?.-
Porque cuando el apoderado de la señora Khedayan se presenta a fojas 153 del sucesorio acompañando fotocopia del título para su certificación y agregación en el otro expediente, a fin de poder llevar a cabo la subasta de la cuota parte en la comunidad hereditaria perteneciente al coheredero Héctor Raúl López, la exteriorización del acogimiento al derecho real de habitación ya había acontecido y lo conocían las partes ministerio legis (arg. art. 133 Cód. Proc. y su doc.).-
Dicho derecho real de habitación debió ser inscripto en el sucesorio para dar así a publicidad el mismo. Si en el concepto de la acreedora subrogada en los derechos del heredero la cuestión no la había resuelto el juzgado, como dice, debió instar a que se lo haga, resultando tarde ahora volver sobre los actos que oportunamente deliberadamente omitió, pretendiendo así obtener una ventaja.-
Todas las disquisiciones que hace la agraviada respecto del ejercicio de actos o actitudes incompatibles con el ejercicio de la aludida facultad en cabeza de la señora Jáuregui de López, se desvanecen atendiendo la existencia de indiscutibles motivos asistenciales, asimilables al derecho alimentario, que superan razones de índole patrimonial, impidiendo que el cónyuge supérstite quede sin vivienda, al producirse el fallecimiento de su consorte. A ello debe adunarse que esta limitación a la plenitud del dominio de los restantes herederos responde, a su vez, a implicancias de orden afectivo, correspondiendo hacer una interpretación amplia del artículo 3573 bis del Código Civil (en igual sentido, CNCiv., Sala I, 24-10-95; idem, Sala F, 7-12-95, J.A. 1998-II, síntesis).-
Podrá decirse, como lo aprecia alguna doctrina jurisprudencial, que ese derecho real de habitación en cabeza de la demandada dependía de una resolución judicial que así lo dispusiere; como que el juez competente era precisamente el del sucesorio. En ese caso, era al presentarse como subrogada en los derechos del coheredero Héctor Raúl López, que la accionante Jamile Khedayan debió ocuparse de su sustanciación; no lo hizo así y procedió sin más como supra quedara dicho.-
No empece lo expuesto que coincida con la que considero la adecuada doctrina sentada en torno de la norma sustancial que nos ocupa, que aprecia que este derecho de la cónyuge supérstite no requiere más título que la comprobación de los presupuestos legales que lo habilitan, no dependiendo para su ejercicio de ningún reconocimiento judicial previo ni necesariamente de la apertura del sucesorio (Conf. Cám. Civ. y Com. San Martín, Sala 2ª, 2-10-2000, J.A. 2001-III-795). La sola providencia de Secretaría que tuvo presente la presentación, en mi concepto resultó suficiente.-
Los actos que denuncia la actora que supusieron renuncia al derecho real de habitación al ser incompatibles con la conservación del inmueble, en mi concepto no fueron acreditados (art. 375 Cód. Proc.).-
Y no me conmueve que la parte demandada haya reconocido que la venta particular del inmueble fracasara, admitiendo así que consintió se dispusiera del bien de manera privada. La doctrina en la que me enrolo y que interpreta este instituto con amplitud para que no resulten desvirtuados los fundamentos esenciales que le dieron origen, hace que para que pueda interpretarse la existencia tácita del derecho, deba existir una conducta positiva irrefutable de parte de la beneficiaria tendiente a la división de la comunidad hereditaria existente sobre el bien.-
El conflicto que debe resolver el juez no es otro que establecer cuál es el valor supremo que se deberá proteger ante una actitud aparentemente contradictoria de la beneficiaria del derecho, existiendo, como quedara ya varias veces dicho, un fundamento asistencial.-
Antes de consentir la venta del bien, la señora Jáuregui de López expresó que se acogía al derecho real de habitación que le correspondía sobre el único inmueble ganancial del acervo hereditario.-
Con posterioridad, cuando contesta la demanda, explica que se avino a la venta privada sin renunciar a su derecho; y estoy persuadido que ello es así.-
No ignoro la existencia de jurisprudencia y doctrina que establece que la extinción de este derecho se produce, además de las causas previstas en la ley, cuando el cónyuge habitador acepta la partición del inmueble (Carlos H. Vidal Taquini "El derecho real de habitación del cónyuge supérstite", en Revista del Notariado, nº 743, p. 1531, Cap. IX; CNCiv., Sala B, 28-11-75, J.A., 1976-II-300; Sala G, 10-12-80, E.D., Tº 93, pág. 227; Sala F, 3-6-82, E.D. Tº 102, pág. 405, entre otras).-
Traigo a colación esa doctrina jurisprudencial para explicar cómo es que no resulta de aplicación al "sub-exámine"; ello así porque en todos esos fallos se hace especial hincapié en que el cónyuge habitador, o bien no hizo reserva de su derecho en el sucesorio, o bien pretendió hacerlo luego de inscripta la declaratoria de herederos y de suscribir un acuerdo o consentir de cualquier forma la venta del inmueble. Si exteriorizada esa voluntad, luego pretende volver sobre sus propios actos, desdiciéndose deliberadamente, violando así la buena fe, y reclamando un derecho que sin duda ha caducado, es lógico que no se atienda su petición.-
Pero si antes de ello se expresó en el sucesorio el acogimiento al derecho real de habitación, exteriorizándolo así ante los coherederos y los terceros, y luego pretende zanjar diferencias con los restantes comunitarios poniendo el bien en venta privada, tal hecho positivo no debe interpretarse como renuncia a su derecho (art. 899 Cód. Civil). Otro hubiera sido el caso si obligada a la venta y cumplidas las condiciones pactadas se niega a suscribir la documentación pertinente a ese fin; mas si se frustra la operación sin su culpa, no puede retrotraerse su derecho hasta el inicio de su ocupación negándoselo y reclamándole cánones cuasi locativos.-
Sintetizando; la doctrina que establece que la extinción de este derecho se produce, además de las causas previstas en la ley, cuando el cónyuge habitador acepta la partición del inmueble, debe jerarquizarse en otras y especialísimas situaciones fácticas mas no en el sub lite; aquí la reserva ha sido tempestiva, debiendo interpretarse que se conserva hasta la oportunidad en que deje de subsistir alguna de las condiciones impuestas para su aplicación, que regula el artículo 3573 bis del Código Civil, o bien en que ocurra una expresa renuncia, o si se parte la comunidad hereditaria.-
Otro argumento que trae a la Alzada la agraviada es la referida a la existencia en la finca de una planta baja destinada al uso comercial, conforme se acreditara en la causa, pidiendo -en subsidio- se haga lugar a la demanda por esa parte del inmueble. Tampoco es atendible ese agravio.-
La amplitud con que he ya dicho debe interpretarse el derecho real de uso y habitación concedido al cónyuge supérstite, impide que ese local de comercio que forma un conjunto con la parte superior de la finca pueda ser considerado una unidad separada por la que se deba compensar canon locativo alguno a los restantes coherederos.-
Porque es claro que el derecho de habitación otorgado al cónyuge supérstite, nace al fallecer el de cujus, y el derecho de dominio sobre el bien afectado, respecto del sucesor, opera en su cabeza con las mismas cualidades, atributos y restricciones que poseía en la del causante.-
No dejo de jerarquizar que el dictamen pericial ha establecido que el inmueble puede ser sometido a propiedad horizontal y como tal formarse dos unidades separadas, manteniendo así la habitación para la demandada y el comercio para la explotación de la comunidad hereditaria. Pero es que como bien tiene establecida la doctrina jurisprudencial, inclusive la existencia de otros inmuebles en los que la viuda participe como condómina, no obsta al ejercicio de su derecho (Conf. CNCiv., Sala G, 5-4-94, J.A. 1995-III-645).-
Adviértase que en tanto el inmueble resulta una unidad entre el local de comercio y la planta alta, éste pudo haber sido efectado en vida del causante como bien de familia, porque su destino mixto no lo impide; consecuentemente, atento las características de la edificación, corresponde considerarlo cabe en la norma del artículo 3573 bis del Código Civil (art. 41 ley 14.394 y su doc.).-
Finalmente, diré que no me conmueven los argumentos que sostiene la agraviada para que las costas se modifiquen, disponiéndolas por su orden por no resultar la cuestión en debate pacífica y clara. En mi concepto no ha existido razón para demandar, y así, no corresponde apartarse del principio objetivo de la derrota que establece el artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial. Propongo también, por ser justa, se confirme la sentencia en este aspecto.-
En virtud de las razones expuestas y citas legales,

VOTO POR LA AFIRMATIVA.-
A la primera cuestión los Dres. Igoldi y Tabernero dijeron que VOTAN TAMBIEN POR LA AFIRMATIVA.-


A la segunda cuestión el Dr. Basile expresa:
Visto el acuerdo logrado al tratar la cuestión que antecede corresponde confirmar la sentencia apelada en la medida del recurso y agravios. Costas al apelante (art. 68 Cód. Proc.). Los honorarios se regularán en su oportunidad (arts. 31 y 51 ley 8904).-

ASI LO VOTO.-
A la segunda cuestión los Dres. Igoldi y Tabernero expresan que VOTAN EN IGUAL SENTIDO.-
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

-S E N T E N C I A-
En el Acuerdo celebrado quedó establecido:
1º) Que la sentencia apelada es justa y debe confirmarse.-
2º) Que las costas de la Alzada deben imponerse a la apelante (art. 68 Cód. Proc.).-
3º) Que los honorarios se regularán en su oportunidad (arts. 31 y 51 ley 8904).-
POR ELLO: Y fundamentos consigna-dos en el Acuerdo, confírmase la sentencia en la medida del recurso y agravios. Costas a la apelante. Difiérese para su oportunidad la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes. Regístrese. Notifíquese y, consentida o ejecutoriada, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen.-
FDO. DRES. BASILE-IGOLDI-TABERNERO. JUECES.-