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T. A. V. c/ OSPSA s/ amparo

La mera invocación por parte de la actora de que los prestadores ajenos a la cartilla de la demandada son de su confianza es insuficiente para justificar la cobertura cautelar de la intervención.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la resolución que rechazó la medida cautelar solicitada, que consistía en que la obra social demandada brindara a la actora -que padece obesidad mórbida- la cobertura del 100% de la cirugía bariátrica en un sanatorio y con intervención de un equipo médico ajenos a la cartilla de la demandada, pues la mera invocación por parte de la actora de la existencia de verosimilitud del derecho y peligro en la demora con sustento en que la elección de prestadores ajenos a la obra social demandada se debe a que son de su confianza , sin tan siquiera haber esperado una respuesta por parte de ésta a su requerimiento extrajudicial ni haberse asesorado respecto de los prestadores de la cartilla que pudiesen llevar a cabo su operación, no bastan a los fines de revocar la decisión recurrida.


Fallo:

Buenos Aires, 15 de septiembre de 2011.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto -y fundado- a fs. 92/93 vta., contra la resolución de fs. 91/91 vta., cuyo traslado fue contestado a fs. 95/95 vta., y

CONSIDERANDO:

I. El Sr. Juez de primera instancia rechazó la medida cautelar solicitada, que consistía en que la demandada brindara a la actora -que padece obesidad mórbida- la cobertura del 100% de cirugía bariátrica, en el Sanatorio Anchorena, con intervención del equipo médico de "Obesity Care Buenos Aires".

Para así resolver el juez a quo sostuvo que no se hallaba acreditada la verosimilitud del derecho, toda vez que -con la documentación aportada por la actora- no es posible obligar a la demandada a "otorgar cautelarmente la cobertura por un profesional que no integra la cartilla del plan de salud del paciente" (cfr. fs. 91 vta., seg. párrafo).

Tal resolución fue apelada por la amparista quien alega que la verosimilitud del derecho se encuentra acreditada con la documentación que se adjunta, y que su elección respecto del Instituto "Obesity Care" y el Sanatorio Anchorena (ajenos a la cartilla de la demandada) se debe a que "cuentan con profesionales y cirujanos especialistas en obesidad y las instalaciones apropiadas para realizar cirugías bariátricas" (cfr. fs. 92 in fine). Agrega que la demandada jamás le ha ofrecido profesionales o instituciones alternativos propios.

II. Cabe señalar, en primer lugar que a la presente causa se la ha impreso el trámite de "amparo" (cfr. fs. 70, tercer pár.), y que la obra social demandada contestó el informe del art. 8 de la ley 16.986 a fs. 83/85 vta.

Asimismo a fs. 95/95 luce su contestación de agravios.

Por otra parte, de la documentación aportada al inicio por la actora, surge la intimación cursada a la demandada para obtener la cobertura de la cirugía requerida, con fecha 13-05-11 (cfr. fs. 47 vta.), que no fue respondida. Luego, el amparo fue iniciado el 18 de mayo de 2011 (cfr.fs. 69).

Sentado lo expuesto, se advierte, que la postura de la demandada queda evidenciada en los escritos mencionados precedentemente, en los cuales manifiesta que los prestadores elegidos por la actora no pertenecen a su cartilla, y que su obra social "...cuenta... con centros capacitados y con profesionales idóneos...Centro Médico ubicado en Saavedra 159 de Capital,... con consultorios externos en todas las especialidades...", "para la realización de las cirugías bariátricas..., generalmente los deriva... al Hospital Italiano..." (cfr. fs. 84). Asimismo adjunta un folleto con información a sus afiliados respecto de un "Programa de Prevención, Diagnóstico y Tratamiento de Sobrepeso y Obesidad (cfr. fs. 82).

En los términos en que ha quedado planteada la cuestión sobre la que se debe decidir en este acotado marco cognoscitivo, resulta apropiado recordar, que es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la innovativa es una medida precautoria excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. Fallos 316:1833; 318: 2431 ; 319:1069 y 321:695 ).

Desde esa perspectiva, se puede concluir en que resulta un presupuesto esencial para el dictado de estas medidas de carácter excepcional, la existencia de una situación tal que, si no accediese a la tutela pretendida y finalmente le asistiese razón a la accionante, podría generar daños que deben ser evitados (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Salta, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción de amparo", S.2597.XXXVIII-D, del 19/9/02, publ. en ED del 24/2/03, fallo 51.883, pág. 7; esta Sala, causa 3302/03 del 18/7/03).

Así también se ha dicho que la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa (cfr.Peyrano, J.W. "La verosimilitud del derecho invocado como presupuesto del despacho favorable de una medida cautelar innovativa", L.L. 1985-D, 112).

En este sentido, el análisis de dicho requisito, aun con este alcance preliminar, también llamado "superficialidad del conocimiento judicial" (cfr. Palacio, L.E., "Derecho Procesal Civil", tomo VIII, pág. 47), que configura una característica propia y exclusiva de los procesos cautelares, debe persuadir en términos suficientes de la razón que asistiría a quien peticiona el auxilio jurisdiccional. Es decir, del mismo modo que no es posible exigir certeza, tampoco es apropiado declarar su procedencia sin una demostración convincente respecto de su admisibilidad.

Desde la perspectiva delineada, la mera invocación de la existencia de verosimilitud del derecho y peligro en la demora con sustento en que la elección de prestadores ajenos a la obra social demandada se debe a que "son de su confianza", sin tan siquiera, haber esperado una respuesta por parte de ésta a su requerimiento extrajudicial ni haberse asesorado respecto de los prestadores de la cartilla que pudiesen llevar a cabo su operación, no bastan a los fines de revocar la decisión recurrida.

En efecto, con las pruebas aportadas en autos y de los dichos de amabas partes no surge que pueda -prima facie- obligarse a OSPSA a brindar la cobertura requerida por la actora con prestadores ajenos a su cartilla, no acreditándose de esta forma, la verosimilitud del derecho invocado; ello sin perjuicio de que -atendiendo a la provisionalidad y mutabilidad inherentes a las medidas cautelares-, la requirente, oportunamente, pueda replantear la cuestión aportando nuevos elementos conducentes.

III. Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: desestimar el recurso interpuesto.

El Dr. Recondo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Guillermo Alberto Antelo.

Graciela Medina.