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M. I. L. c/ O. J. O. s/ divorcio.


No es viable admitir que , por aplicación del principio iura novit curia, el juzgador pueda decretar el divorcio vincular por una causal no solicitada por los cónyuges durante el proceso.

Sumario:

1.-Debe revocarse el pronunciamiento apelado y por tanto rechazar la demanda y la reconvención efectuada por las partes a efectos de solicitar su divorcio vincular. Conforme las pruebas arrimadas a estas actuaciones, no se ha acreditado la causal de injurias graves y abandono voluntario y malicioso endilgado al demandado ni tampoco se ha probado, respecto a la reconvención formulada por éste, la causal de injurias graves atribuidas a la accionante. Por ende, corresponde no hacer lugar al divorcio vincular solicitado pues, la facultad del magistrado de aplicar el derecho -iura novit curia - no puede abarcar la facultad de decretar un divorcio por causa objetiva, si ello no fue solicitado oportunamente por ninguna de las partes del litigio.

2.-No es viable admitir que el Tribunal, por aplicación del principio iura novit curia pueda decretar el divorcio vincular por una causal no solicitada por los cónyuges en el proceso. El juzgador, si bien puede suplir el derecho silenciado por las partes o mal invocado, no puede modificar el alcance de los hechos alegados, ya que de hacerlo, se violaría el principio de congruencia. En materia de divorcio -como el caso sub examine-, se ha dicho que esta facultad del juez no autoriza a decretar un divorcio o separación personal por la causal objetiva de separación de hecho no invocada, pues ello implicaría la selección de una norma que supone una alteración de los hechos constitutivos de la pretensión, en clara violación al deber de congruencia. Por ello debe revocarse el pronunciamiento apelado, en tanto el juez ha decretado el divorcio de las partes por una causal no invocada por ellas en ningún momento del proceso.

3.-Se entiende por injurias graves toda especie de actos, intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos, que constituyan una ofensa para el esposo, ataquen su honor, su reputación o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades. No se requiere la reiteración de tales episodios: uno solo es suficiente para decretar el divorcio, si reviste la necesaria gravedad, valorada por el magistrado, teniendo en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse. En autos, de la abundante prueba testimonial producida no ha arrojado ningún resultado positivo, en cuanto a la acreditación de hechos emanados del demandado o de la actora para conformar las injurias exigidas por la ley -art. 202 inc.4º Civil- para dar basamento a un divorcio como el aquí pretendido.

4.-A pesar de no ser viable una enumeración completa de los hechos que configuran injurias graves, la jurisprudencia ha elaborado a través del tiempo un espectro de conductas que encuadrarían en dicha causal, a saber: la infidelidad, las agresiones físicas, insultos, amenazas, el trato despectivo constante, la falta de aseo, el descuido del hogar, la negativa a mantener relaciones sexuales, los vicios -embriaguez habitual, drogadicción-, la relación conflictiva y agresiva con parientes, los celos, el incumplimiento del deber de asistencia en el hogar y espiritual, etc? Examinando estas actuaciones no se infiere ni el más mínimo atisbo de configuración de alguna de estas situaciones entre las partes o de otras análogas, por ello debe rechazarse la pretensión de divorcio -demanda y reconvención- basada en la causal de injurias graves.

5.-El incumplimiento de la prestación alimentaria entre los cónyuges importa una inobservancia por parte del que lo omite, suficiente por sí mismo para incurrir en causal de abandono voluntario y malicioso que da pie a la separación personal o al divorcio vincular. Sin embargo en autos no configura esta causal de abandono el hecho que entre las partes haya existido una demanda de alimentos, pues ello se debió a la falta de acuerdo entre ellas, mas no se ha acreditado que el demandado haya incumplido, ni siquiera un mes, en el pago de los alimentos fijados a favor de su ex cónyuge y de sus dos hijos, por ello, corresponde rechazar la demanda con fundamento en el incumplimiento alimentario del demandado, como causal de divorcio vincular.

6.-La existencia de un expediente por fijación de cuota alimentaria no debe interpretarse inexorablemente como prueba de injurias graves, sino más bien de la incapacidad que ambas partes tienen de llegar a acuerdos económicos. Tampoco son consideradas injurias graves las demoras en el cumplimiento de las prestaciones alimentarias, mientras no tengan propósito ofensivo. De ahí que en el sub examine no pueden hacerse lugar a las pretensiones de la actora, con relación a la solicitud de divorcio vincular, basado en un incumplimiento alimentario del demandado, pues ello no ha sido acreditado.

7.-Para que el abandono sea reputado como voluntario y malicioso, debe tratarse de un alejamiento que se opera por la decisión privada y arbitraria de uno de los esposos y que conlleva la idea o el propósito de sustraerse del cumplimiento de las obligaciones que el vínculo matrimonial impone. Es decir que ello requiere de dos elementos esenciales: por un lado la ruptura de la convivencia (elemento objetivo) , y por el otro, la intención maliciosa de sustraerse al cumplimiento de los deberes matrimoniales (elemento subjetivo). En autos, se encuentra acreditado el estado de conflicto por el que transitaba el matrimonio de las partes en el período previo al retiro definitivo del hogar conyugal, por ello no puede atribuirse al demandado ser el causante exclusivo del cese de la cohabitación cuando, frente al conflicto, la ruptura fue aceptada por ambos.

8.-La decisión común de los cónyuges de interrumpir su convivencia suele ser una razonable, aunque dolorosa alternativa que imponen los hechos y el fracaso matrimonial. Ambos cónyuges deciden dejar de convivir porque aceptan que han sido incapaces de resolver las tensiones como para continuar la relación. La pasividad mantenida por el cónyuge abandonado durante cierto tiempo, sin el menor signo que exteriorice la voluntad de reanudar la convivencia, se interpreta como adhesión a la situación existente, tal como ha sucedido en el sub examine cuando el alejamiento del hogar por parte del demandado, contó con el consenso de la actora.


Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 31 días del mes de Julio de Dos Mil Nueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados:" M., I. L. C/ O., J. O. S/ DIVORCIO", respecto de la sentencia de fs. 183/188, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ AREÁN- CARLOS ALFREDO BELLUCCI- CARLOS CARRANZA CASARES-

A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo:

I. La sentencia de fs.183/188 hizo lugar a la demanda parcialmente y rechazó la reconvención interpuesta, decretando el divorcio vincular de los cónyuges I. L. M. y J. O. O. por culpa exclusiva del demandado reconviniente, por la causal prevista en el art. 202, inciso 4º del Código Civil. Declaró disuelta la sociedad conyugal e impuso las costas al perdedor.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron la actora a fs. 194 y el accionado a fs. 196, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 195 y fs. 197.

Este último expresó agravios a fs. 218/222, los que fueron respondidos a fs. 268/277. Se queja por la valoración que ha hecho la juzgadora de grado respecto del cumplimiento de la obligación alimentaria, en la que se ha sustentado la causal de injurias graves. No existe ninguna prueba en el sentido que haya dejado de cumplir con esa obligación. El juicio por alimentos fue iniciado después que el divorcio y en la audiencia convinieron una pensión provisoria que siempre ha cumplido puntualmente dentro del mes. Las pruebas esgrimidas en su contra como para tener por acreditada las injurias son pobrísimas.Cita la tesis que considera que la causal subjetiva comprende a la objetiva aunque no haya sido invocada expresamente, por lo que peticiona la revocación de la sentencia, rechazándose el divorcio postulado por la actora fundado en injurias graves y acogiendo el mismo por la causal objetiva.

Los agravios de la accionante obran a fs. 225/232, fueron respondidos a fs. 279/282 y giran en torno a la desestimación de la causal de abandono del hogar, sustentada en la suscripción como garante del contrato de locación del inmueble en el que habita el demandado. Éste no ha probado ninguna de las causas que invocara para justificar su alejamiento. El contrato es posterior al alejamiento.

A fs. 295/296 dictaminó el representante del Ministerio Público ante esta alzada.

II. La actora invocó en apoyo de su petición de divorcio vincular las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso previstas en los arts. 202, incisos 4º y 5º y 214, inciso 1º del Código Civil.

El demandado no sólo se opuso al progreso de la demanda sino que también dedujo reconvención, esgrimiendo las mismas causales.

La juez a-quo decretó el divorcio vincular por culpa exclusiva del esposo, por haber considerado que han quedado acreditadas únicamente las injurias graves que se le atribuyeran, lo que motiva su agravio, el que se circunscribe al cuestionamiento del progreso de la demanda, por entender que la actora no ha probado los hechos alegados en su escrito inaugural. Ya no insiste en esta instancia con las causales en que sustentara la reconvención, aunque ahora pretende que el divorcio sea admitido por la causal objetiva que nunca antes fue invocada.A su turno, la actora procura que el divorcio se disponga también por la causal de abandono voluntario y malicioso.

Como puede inferirse de lo sintetizado en el párrafo anterior, tres son los interrogantes a responder:

¿Ha incurrido el demandado en la causal de injurias graves?

¿Su abandono del hogar conyugal ha sido voluntario y malicioso?

¿Puede el juzgador con sustento en el principio "iura curia novit" decretar el divorcio fundado en causales no invocadas por las partes?

III. En respuesta al primer interrogante, comenzaré por recordar que en un antiguo fallo de la Cámara Civil 1ª de la Capital, el Dr. Barraquero, formuló una definición de injurias graves que se incorporó definitivamente al lenguaje judicial, ya que se repite permanentemente en las sentencias, a la que no resultará ajena la presente. Dijo por entonces el ilustre integrante de ese tribunal, que se configuran por "toda especie de actos, intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos, que constituyan una ofensa para el esposo, ataquen su honor, su reputación o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades" (Conf. CCivil 1ª de la Capital Federal, 6/8/45, LL, 39-748).

La amplitud que encierra ese concepto ha conducido a sostener que se está en presencia de una suerte de causal residual, por cuanto todas las causales de divorcio podrían encerrarse en la genérica calificación de injurias. Así, no se puede dudar que el adulterio de uno de los cónyuges infiere una gravísima ofensa o menoscabo al otro, lo mismo que los malos tratamientos, el abandono, la tentativa contra la vida o la instigación a la comisión de delitos (Conf. Zannoni, Eduardo A., "Derecho de Familia", t. II, p. 84, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993).

Comprende entonces a todo acto ejecutado en forma verbal, por escrito o materialmente, que constituya una ofensa para el otro cónyuge, atacando su honor, reputación o dignidad o hiriendo sus justas susceptibilidades, sin que se requiera la reiteración de tales episodios, ya que uno solo bastaría para decretar el divorcio, si reviste la necesaria gravedad (Conf.Borda, Guillermo, "Familia", t. I, p. 428).

"Dentro de este concepto genérico de injurias, habrá hechos incuestionables que lo configurarán y otros a los que las circunstancias del caso conferirán sentido.se trata de situaciones a enmarcar en la particular relación conyugal basada en el amor y el respeto, donde además existen códigos, expresiones y reacciones especiales de cada pareja propias de su medio y de su característica individual. Habrá conductas que serán siempre injuriosas pero otras en que las circunstancias y los actores les conferirán la relevancia y estos elementos serán siempre el componente valorativo de calificación. La figura puede concretarse por acción o por omisión y la acción puede variar desde las formas más brutales como las de una agresión física a las expresiones verbales más sutiles e hirientes. La omisión puede tener tanta o mayor gravedad que la acción, pues basta imaginar la ausencia e indiferencia de quien se espera apoyo, frente al dolor, la enfermedad o el sufrimiento agudo, para afirmar que estamos sin duda ante una conducta injuriante"(Conf. Gregorini Clusellas, Eduardo L., "Las injurias graves como causal de divorcio configuradas mediante un hecho único", LL, 1997-F, 424).

De todos modos, debe quedar bien en claro que cualquier acción u omisión ofensiva no necesariamente reviste el carácter de injuria grave, requisito éste que es impuesto por la ley, aclarando que en la apreciación de esa gravedad, el juez tomará en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse.

El Código exige que se trate de una grave contravención o apartamiento de los deberes emergentes del matrimonio. La conducta del ofensor debe ser de tal entidad que imposibilite legítimamente al otro continuar la vida conyugal. La injuria del art. 202, inciso 4º es una figura calificada. De allí que no cualquier conducta ofensiva la tipifique, sino que es menester que sea de tal entidad que obste o torne intolerable la vida en común.El estándar jurídico establecido por la norma exige al juzgador ponderar no sólo el aspecto objetivo, sino igualmente el subjetivo, prestando especial atención al ámbito social donde los hechos ocurrieron, y a las pautas culturales de los protagonistas (Conf. Perrino, Jorge Oscar, "Derecho de Familia", 2006, Lexis Nº 7003/001953).

Por lo tanto, la gravedad se califica en función de circunstancias subjetivas, inherentes a las personas de los cónyuges, en su contexto familiar y también, ampliamente, social y cultural (Conf. Zannoni, ob. cit. pág. 84, CNCivil, Sala H, 22-2-1996, elDial - AEC7A).

En tal sentido ha dicho la Sala que para la apreciación de la injuria como causal de divorcio, se impone la consideración de su gravedad, es decir, la referencia a una especialidad que impida la convivencia posterior, apreciada según la educación, posición social y demás circunstancias (Conf. esta Sala G, 2/6/93, JA 1995-I, síntesis).

Anticipo que en el caso la abundante prueba testimonial producida no ha arrojado ningún resultado positivo, en cuanto a la acreditación de hechos emanados del demandado que podrían conformar las injurias exigidas por la ley para dar basamento a un divorcio como el aquí pretendido.

A pesar de ser absolutamente cierto que no es posible hacer una enumeración completa de los hechos que configuran las injurias graves, pues la variedad de circunstancias que ofrece la vida real es tan grande que siempre pueden presentarse situaciones nuevas (Conf. Belluscio, Augusto C., "Derecho de familia" t. I, pág. 378), la jurisprudencia ha elaborado a través del tiempo un verdadero catálogo que incluye conductas que se presentan con frecuencia en la praxis judicial y que se encuadran en la causal de injurias graves.

Citaré en tal sentido y sin pretender agotar todo el repertorio de situaciones que pueden darse:las agresiones físicas, los actos de infidelidad que no constituyan adulterio, los insultos, las amenazas, el tratamiento desconsiderado y despreciativo, que importe un menosprecio a la persona del otro cónyuge, el trato despectivo constante, la humillación ante terceros, la correspondencia injuriosa, la falta de aseo, la violación habitual de elementales normas de higiene, el descuido del hogar, la negativa a mantener relaciones sexuales, los vicios, como la embriaguez habitual o la adicción a l as drogas que no lleguen a constituir la causal del art. 203, la afición al juego de tal magnitud que pueda poner en serio peligro la economía del hogar, la relación conflictiva con los parientes, exteriorizada en un trato agresivo y grosero sin causa justificada, la ocultación dolosa de enfermedades conocidas previas al matrimonio, la enfermedad contagiosa contraída después de celebrado, que ponga en severo riesgo la salud del otro cónyuge, la adopción de decisiones de trascendental importancia sin tomar en cuenta la opinión del otro o ocultándolas, las injurias vertidas durante el juicio de divorcio, los celos, generando constantes escándalos, el requerimiento de relaciones sexuales contra natura, las ausencias injustificadas del hogar, el incumplimiento del deber de asistencia espiritual.

Como puede verse, no se infiere de los dichos de la extensa nómina de testigos que han declarado en estos autos el más mínimo atisbo de configuración de alguna de esas situaciones entre las partes o de otras análogas.

Recojo estas palabras contenidas en un voto de la Dra. Highton como integrante de la Sala F de este tribunal del 12 de octubre de 1994, publicado en JA 1995-III-350, cuando dijo para desestimar las injurias:"Nadie, en estos años ha oído un reproche, un grito ni una pelea -ni mucho menos un insulto o una falta de respeto- entre los contendientes en este juicio".

En estos autos, aunque las circunstancias fácticas son muy diferentes, cabe hacer la misma afirmación, que hago extensiva a ambos esposos.

Por ello sólo me queda por analizar si ha existido reticencia a cumplir con el deber alimentario y en caso afirmativo, si ello tiene entidad suficiente como para configurar injurias graves como causal de divorcio.

Conforme surge del juicio por alimentos que tengo a la vista, fue promovido por la Sra. M., por sí y en representación de sus hijos menores el 6 de diciembre de 2007, o sea, ocho meses después de haber iniciado estos obrados. Admitió que si bien el demandado estaba pagando una cuota de $ 4.000 mensuales, ella resultaba insuficiente para el sostenimiento del grupo, ya que los costos fijos excedían los $ 11.300. Consecuentemente, estimó el importe de la pensión definitiva en $ 12.000.

Convocadas las partes a la audiencia prevista por el art. 639 del Código Procesal, arribaron de inmediato a un acuerdo, por el que el alimentante se comprometió a pagar la suma mensual de $ 6.000, en concepto de alimentos provisorios y hasta el dictado de la sentencia que estableciera los definitivos.

Es cierto que en varias oportunidades la actora hizo presentaciones agregando constancias que daban cuenta de la realización de algunos depósitos hechos con posterioridad al plazo estipulado del uno al cinco de cada mes.

El juzgado dispuso la pertinente intimación a fs. 410, bajo apercibimiento de ejecución en los términos del art. 648 del Código Procesal, etapa a la que nunca fue necesario llegar porque es importante destacar que no hubo un solo mes en que O. no haya cancelado la pensión, más allá de algún pequeño atraso circunstancial de escasos días.

Producidas las pruebas ofrecidas, a fs. 524/526 se dictó sentencia, condenando a O.a pagar $ 3.000 y $ 7.000 por mes, a favor de la esposa I. L. M. y de los hijos R. y M. C. O., respectivamente.

Dicho pronunciamiento no se encuentra firme y ni siquiera había sido notificado a la fecha en que se solicitara la remisión de los autos "ad effectum videndi" a este tribunal, a instancias del Sr. Fiscal General.

De todos modos y aunque nada pueda decir sobre el proceso de alimentos en sí mismo, porque de hacerlo incurriría en prejuzgamiento, comparto lo sostenido por el representante del Ministerio Público en su dictamen de fs. 295/296, en el sentido que de las constancias de ese juicio no surge un incumplimiento pasible de configurar una conducta injuriosa. Si bien se promovió la demanda, ello se debió a la inexistencia de concordancia entre las partes acerca del monto de la cuota y en la audiencia celebrada poco tiempo después, llegaron a un acuerdo.

No existe uniformidad doctrinal ni jurisprudencial con relación a la configuración del incumplimiento del deber alimentario como causal de injurias graves.

La posición negativa es asumida por Zannoni en "Derecho de familia", tomo 2, p. 85, para quien el incumplimiento asistencial importa incurrir en la causal de abandono voluntario y malicioso, mientras que Belluscio en "Manual de derecho de familia", tomo 1, p. 382, ha sostenido la afirmativa al decir que es injuria grave el incumplimiento del deber de asistencia material, o sea la falta de contribución al sostenimiento económico del hogar por parte del marido.

En apoyo de la primera interpretación, se ha dicho que el incumplimiento de la prestación alimentaria entre los cónyuges importa una inobservancia por parte del que lo omite, suficiente por sí mismo para incurrir en causal de separación personal o divorcio vincular, pero no bajo la causal de injurias graves, sino bajo la de abandono voluntario y malicioso, por cuanto significa el incumplimiento, por parte de uno de los esposos, de los deberes asistenciales del matrimonio, entre ellos, los alimentos (Conf.Solari, Néstor E., "El incumplimiento alimentario como causal de divorcio vincular", LL, 2008-E, 751).

De todos modos, cualquiera sea el encuadramiento que se confiera a ese incumplimiento, la conducta que lo exteriorice debe revestir gravedad, en un caso, y ser voluntaria y maliciosa en el otro. Es por ello que corresponde examinar las circunstancias fácticas que cada situación presenta para determinar si el hecho imputado reviste características tales que justifican la atribución de culpa en el divorcio al cónyuge de que se trate (Conf. C. Civ. y Com. Paraná, sala II, 26/11/1991, JA 1994-I, síntesis).

Así, se ha dicho en un caso análogo al presente que la circunstancia que la actora haya tenido que reclamar judicialmente el pago de alimentos para sí y sus hijos menores, sólo pone de relieve que las partes no han llegado a un acuerdo respecto del monto de los mismos y/o de su implementación; sin que pueda inferirse por ello que se trate de un padre o cónyuge ausente y/o totalmente desentendido de las vicisitudes del grupo familiar. "La existencia de un expediente por fijación de cuota alimentaria no debe interpretarse inexorablemente como prueba de injurias graves, sino más bien da cuenta de la incapacidad que ambas partes tienen de llegar a acuerdos y/o su desconfianza sobre las posibilidades económicas del otro. Su configuración como causal de injurias graves en un proceso de divorcio requiere de otras características de mayor gravedad y desentendimiento por parte del actor, que no veo configurado en el caso. De allí que esta causal, deba rechazarse" (Conf. CNCivil, Sala L, 28/10/2008, elDial - AA4EDB; id. id.01/02/2009, LA LEY 02/06/2009, 4).

No es posible tener por acreditada la causal de injurias graves por el hecho de que la esposa se haya visto precisada a promover un juicio por alimentos, aunque sea simultáneo al de divorcio, ya que esa circunstancia no es demostrativa, por sí sola, del propósito de sustraerse a los deberes conyugales por parte del marido, ni siquiera lo son las demoras en el cumplimiento de las prestaciones alimentarias mientras no tengan propósito ofensivo (Conf. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I, 15/11/1994, LLBA 1995, 459).

La conclusión no variaría de considerarse encuadrada la situación en el marco de la causal de abandono voluntario y malicioso, por no concurrir el más mínimo atisbo de una conducta deliberada del demandado tendiente a dejar a su cónyuge y a sus hijos en estado de desamparo.

Obviamente no puede atribuirse ese alcance el hecho de efectuar en alguna oportunidad el depósito el día 7 o 9 del mes, en lugar de hacerlo el día 5 y si ello le causa a la actora un perjuicio tan grande como el que alega, tal como lo dispuso el juzgado, cuenta con el legítimo derecho de liquidar los pertinentes intereses, lo que por cierto nunca ha hecho porque sabe perfectamente que sólo lograría adicionar algunas pocas monedas.

La eventual modificación de "status" económico del grupo familiar con posterioridad a la separación o la circunstancial ayuda por parte de parientes que podría implicar que un testigo haya visto en alguna oportunidad a la progenitora de la esposa portando una bolsa de supermercado con alimentos, menos aún, los deterioros que tendría el inmueble conyugal con motivo de filtraciones, tienen entidad suficiente como para configurar una causal de divorcio.Y en todo caso, como bien lo sostiene el Fiscal General, el tema debe ser objeto de adecuado tratamiento en el proceso por alimentos, en el que también deberá analizarse la veracidad de la infatigable alegación de la situación de riqueza que la Sra. M. atribuye constantemente al Sr. O.

No se da en el presente una situación análoga a la fallada por esta Sala con voto preopinante de quien aquí lo hará en tercer término, cuando dijo, con cita de Belluscio, ob. cit., p. 264; Borda, ob. cit., p. 395; Fanzolato, en Bueres-Highton, "Código Civil", Ed. Hammurabi, Buenos Aires,1995, t, 1, p. 928 y sus citas; Vidal Taquini, "Matrimonio Civil", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 353; Azpiri, Jorge O, "Juicios de divorcio vincular y separación personal", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 82, que el incumplimiento de la obligación alimentaria constituye una falta que ha sido considerada como constitutiva de injuria grave, al evidenciarse en la necesidad de promover un juicio para intentar su satisfacción, en el que fue condenado (Conf. esta Sala, 14/07/2008, LL, 24/09/2008,10).

Y no se configura esa situación porque está debidamente demostrado que el demandado nunca se sustrajo a su deber alimentario, más allá de la divergencia que pudo presentarse con la actora acerca del monto que venía pagando con anterioridad a la promoción del juicio por alimento s, constituyendo prueba acabada de ello que no bien fue citado a la audiencia del art. 639 del ordenamiento formal, aceptó voluntariamente el aumento en un cincuenta por ciento de la pensión mensual que estaba pasando, lo que contó con la anuencia de la contraria.

Por todo lo expresado precedentemente y de conformidad con los argumentos expuestos por el Fiscal General, propicio la revocatoria de la sentencia en cuanto decreta el divorcio vincular por la causal de injurias graves atribuidas al esposo.

IV.Corresponde me aboque a examinar el agravio de la actora vinculado con el rechazo de la causal de abandono voluntario y malicioso que ha atribuido a su cónyuge.

Frente a la exigencia impuesta por el art. 265 del Código Procesal, cuando se trata del contenido de la expresión de agravios, pesa sobre el apelante el deber de resaltar, punto por punto, los errores, las omisiones y demás deficiencias que le atribuye al fallo. No basta con disentir, sino que la crítica debe ser concreta, precisa, determinada, sin vaguedades. Además, tiene que ser razonada, lo que implica que debe estar fundamentada.

"Ante todo, la ley habla de "crítica". Al hacer una coordinación de las acepciones académicas y del sentido lógico jurídico referente al caso, "crítica" es el juicio impugnativo u opinión o conjunto de opiniones que se oponen a lo decidido y a sus considerandos. Luego, la ley la tipifica: "concreta y razonada". Lo concreto se dirige a lo preciso, indicado, específico, determinado (debe decirse cuál es el agravio). Lo razonado incumbe a los fundamentos, las bases, las sustentaciones (debe exponerse por qué se configura el agravio)" (Conf. CNCiv., sala H, 04/12/2004, Lexis Nº 30011227).

Sin embargo, a la hora de decidir la declaración de deserción del recurso de apelación, la gravedad de las consecuencias que ello apareja impone una aplicación restrictiva. En caso de duda en cuanto a la suficiencia o insuficiencia de la expresión de agravios, debe estarse a la apertura de la instancia, apreciando con tolerancia las deficiencias, con el fin de no conculcar el derecho de defensa en juicio (Conf. Fenochietto-Arazi, Código?, Astrea, 1983, Tomo 1, p. 840).

Precisamente es por ello y sólo por ello que no propiciaré la aplicación de la consecuencia que impone el art.266 del Código Procesal, ante una expresión de agravios como la presentada por la actora, que se ha limitado a transcribir extensos párrafos de la contestación de la demanda e infinidad de fallos, suministrando tan solo algunos argumentos imprecisos acerca de omisiones atribuidos a la sentenciante, que no pasan la valla de la mera disconformidad.

Para que el abandono sea reputado como voluntario y malicioso, debe tratarse de un alejamiento que se opera por la decisión privada y arbitraria de uno de los esposos y que conlleva la idea o el propósito de sustraerse del cumplimiento de las obligaciones que el vínculo matrimonial impone (Conf. Bueres-Highton, "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", Ed. Hammurabi, t. 1, p. 929).

Por lo tanto, para que quede configurada esta causal deben concurrir dos elementos esenciales: por un lado, la ruptura de la convivencia, sea que el cónyuge se vaya del hogar o que excluya al otro (elemento objetivo); por el otro, la intención maliciosa, de sustraerse al cumplimiento de los deberes matrimoniales (elemento subjetivo).

Se ha dicho que: "Quien invoca el abandono o la expulsión sólo tiene la carga de justificar el alejamiento o ruptura provocado por el otro. Probada esa circunstancia fáctica, el orden jurídico presume que tal actitud se ha consumado con esa intención maliciosa de eludir las obligaciones y deberes conyugales; queda a cargo de quien se alejó el justificar los motivos razonables que tenía para adoptar esa decisión de romper la convivencia" (Conf. CNCivil, Sala E, 30/05/2005, DJ 2005-3, 28).

Es que el abandono resulta excusable en situaciones de cierta gravedad, tales como cuando se encuentra en peligro la integridad física o moral de quien se separa o cuando el clima de cohabitación se torna francamente intolerable (Conf.CNCivil, Sala A., 27/03/2006, ED, 219-131), tal como ha ocurrido en el caso.

He dicho que para que el abandono del hogar conyugal sea reputado como voluntario y malicioso, debe tratarse de un alejamiento que se opera por la decisión privada y arbitraria de uno de los esposos y que conlleva la idea o el propósito de sustraerse del cumplimiento de las obligaciones que el vínculo matrimonial impone, por lo que resulta improcedente decretar el divorcio de los cónyuges por esa causal, si se encuentra acreditado el estado de conflicto por el que transitaba el matrimonio en el período previo al retiro definitivo del hogar conyugal (Conf. esta Sala, 27/11/2007, LL, 2008-A, 438).

Además, el abandono del hogar conyugal no puede ser alegado como causal de divorcio cuando el alejamiento de uno de los cónyuges revela una separación de hecho aceptada expresa o tácitamente por ambos, ya que ninguno puede atribuir al otro ser el causante exclusivo del cese de la cohabitación que, frente al conflicto, fue aceptada por los dos (Conf. CNCivil, Sala F, 26/12/06, DJ 13/06/2007, 494).

Se erige en una verdad irrebatible que cuando uno de los esposos decide retirarse del hogar, es porque se ha producido antes un estado deterioro de la relación de pareja que anticipa la ruptura de la unión, no necesariamente provocado por la existencia de agresiones físicas, insultos, maltratos o infidelidades.

Los silencios, las actitudes de indiferencia, las respuestas tensas, las evasivas, la ausencia de diálogo, la falta de interés de uno de los cónyuges por lo que le ocurre al otro y al grupo familiar, todo ello agravado cuando esas conductas emanan de ambos, constituyen elementos suficientes como para determinar la separación de hecho, exteriorizada en su etapa inicial en el retiro del hogar por parte de uno de los esposos, por lo general, el hombre.

Como acertadamente dijera el Dr. Bossert:"En los juicios de divorcio no es posible conocer con precisión las circunstancias que dieron origen a las desavenencias que, en el curso de los años, fueron creando obstáculos de gravedad creciente a la armónica convivencia entre los esposos, pues esas circunstancias, que raramente son atribuibles a uno solo de los cónyuges, se pierden en los ámbitos de la intimidad, y de ello, por cierto, no quedan pruebas para traer al expediente; los actos de los esposos que derivan en su distanciamiento, suelen componer un entretejido donde las causas iniciales se confunden" (Conf. CNCivil, Sala F, 21/11/91, LL, 1992-D-306).

"La decisión común de los cónyuges de interrumpir su convivencia?suele ser una razonable, aunque sea dolorosa, alternativa que imponen los hechos, la realidad de un matrimonio fracasado. Desde una perspectiva asistencial la separación de hecho, materializada en el retiro de uno de los cónyuges del hogar, implica la aceptación, por la pareja, de la incapacidad de resolver las tensiones maritales como para continuar la relación: constituye una etapa en el ciclo del divorcio en la vida familiar -la etapa de ruptura- que viene precedida por la prerruptura (o divorcio emocional), durante la cual si bien los cónyuges continuaron viviendo juntos, llegando incluso a negarse a sí mismos la existencia de conflictos, se profundizan los mecanismos desestabilizadores de retroalimentación positiva que culmina en la ruptura cuando el equilibrio se rompe?Ambos cónyuges deciden dejar de convivir porque aceptan que han sido incapaces de resolver las tensiones como para continuar la relación" (Conf. Zannoni, Eduardo A.-Bíscaro, Beatriz R., "Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho", JA 1995-III-350).

Por ello, la aceptación tácita del retiro del hogar destituye de malicia al abandono voluntario efectuado por el otro cónyuge (Conf. Zannoni, ob. cit., pág.94; CNCivil, Sala H, 13-03-00, elDial - AE148F).

Además, la pasividad mantenida por el cónyuge abandonado durante cierto tiempo, sin el menor signo que exteriorice la voluntad de reanudar la convivencia, se interpreta como adhesión a la situación existente, ingresándose así a una bilateralidad que tal vez no existiera inicialmente (Conf. CNCivil, Sala A, 13-12-1996, elDial - AE791).

Ahora bien, la realidad demuestra que cuando se trata de situaciones fácticas, especialmente los casos de "separación de hecho", muy común entre los cónyuges antes de plantear la respectiva acción de separación personal o, en su caso, de divorcio vincular, lo frecuente es que ese hecho no se encuentre documentado entre las partes sino que se materializa en un acto único y espontáneo, muchas veces, por la misma situación, resultando imposible de probar si estuvo motivado por uno de los cónyuges o si ha sido decisión de ambos (Conf. Solari, Néstor E., "La presunción jurisprudencial del abandono voluntario y malicioso del hogar", LL, 2008-C, 296).

En el caso, está debidamente demostrado que el alejamiento del hogar por el esposo contó con el consenso de la actora, aunque ella sostenga ahora lo contrario, apenas se considere que el 8 de marzo de 2004 se firmó un contrato de locación transitorio referente al inmueble de la calle Melián 2576, 4º Piso, Dpto. 5 de esta Ciudad con su mobiliario, por el plazo de seis meses, con vencimiento el 8 de agosto de 2004. El locatario fue J. O., en tanto I. L. M.se constituyó en fiadora, lisa, llana y principal pagadora por todos los importes que pudiera llegar a adeudar el primero.

El 8 de enero de 2005 se celebró un nuevo contrato por seis meses, con vencimiento el 8 de julio de ese año, persistiendo la calidad de fiadora de la aquí actora.

Se desconoce si se concertaron nuevos contratos, mas lo cierto es que, al menos al tiempo de notificarse la demanda en agosto de 2007, el demandado seguía habitando en el inmueble locado.

Como las presiones de que dijo haber sido víctima la S ra. M. por parte del esposo, a los fines de obligarla a constituirse en fiadora del contrato de alquiler, bajo amenaza de dejar de pasarle la pensión alimentaria, no han sido probadas en modo alguno, a más que resultan poco creíbles en el contexto en que se desarrollaba la relación matrimonial entre ambos, fuerza es concluir que el cese de la convivencia no ha sido fruto de una decisión unilateral, sino que el retiro del hogar conyugal ha sido consecuencia de un acuerdo tácito de los dos cónyuges.

Asimismo, tampoco se ha demostrado que la suscripción del primer contrato haya sido posterior al retiro del hogar como se sostiene en los agravios como argumento de descalificación del fundamento principal de la juez a-quo para desestimar la causal.

En ningún momento la actora ha dicho cuál fue la fecha exacta en que O. dejó de habitar en el inmueble conyugal ni en qué lugar habría residido hasta concertar el 8 de marzo de 2004 la locación del departamento, todo lo que hace suponer una solución de continuidad entre el primer acto y la mudanza a este último.

El testigo Pugliese sostiene a fs. 141 y luego de poner de resalto que nunca notó ninguna discusión importante entre los cónyuges, a pesar de haber compartido a lo largo de los años varios viajes inclusive al exterior, paseos en barco, fiestas familiares, etcétera, que O.se fue a vivir al departamento de la calle Melián cuando se separó, calcula que fue en abril de 2004.

Por otra parte, el testigo Mitchell, quien es el hijo de la locadora de la unidad, expresó que, en las dos oportunidades en que se reunieron para firmar el contrato, les llamó mucho la atención -supongo que se está refiriendo en la utilización del plural a la madre- porque no es usual que la ex esposa salga de garante, aclaró que parecía haber un buen diálogo entre ellos. Tanto a la Sra. Mitchell como al testigo, la Sra. M. les causó una excelente impresión, parecía preocupada por los chicos.

Como bien lo expone en su dictamen el Fiscal de Cámara, aun cuando está acreditado el distanciamiento del cónyuge, el mismo ha sido consentido por la apelante, agregando que si bien en la etapa inicial pudo no haber sido espontánea la conformidad -no creo que ello haya sido así-, la suscripción del contrato no importó un hecho aislado, al adoptar la Sra. M. la misma actitud al firmar la renovación un año después.

Por todo ello, corresponde desestimar el agravio, lo que conduce inexorablemente al rechazo de la demanda, en razón de la conclusión a que arribara en lo atinente a la causal de injurias graves.

V. Resta analizar entonces la respuesta al tercer interrogante: si es viable admitir que el tribunal, por aplicación del principio "iura novit curia", puede decretar el divorcio vincular por una causal no solicitada por los cónyuges en el proceso.

El representante del Ministerio Público Fiscal ante este colegiado, luego de concluir que ninguno de los consortes logró demostrar las causales que invocaron en sus respectivas presentaciones, propicia decretar el divorcio por la causal prevista en el art.214, inciso 2º del Código Civil por las razones que invoca en su dictamen.

Anticipo que en este tema habré de separarme de esa opinión, por no compartirla en modo alguno.

Además, el tema ha sido introducido por el demandado recién en la expresión de agravios, peticionando a fs. 223 que, sin perjuicio de la revocación de la sentencia rechazándose la demanda de divorcio sustentada en la causal subjetiva, se lo decrete con apoyo en la causal objetiva.

Constituye entonces una alegación tardía, que no fue puesta a consideración de la juez de la causa y que, consiguientemente, escapa al examen de esta alzada en los términos del art. 277 del Código Procesal.

De todos modos y atento la trascendencia del tema, le dedicaré algunos párrafos, aunque se conozca de antemano la conclusión a la que habré de arribar.

Como es sabido, la ley 23.515 admite la coexistencia del régimen de los denominados "divorcio sanción" y "divorcio remedio", al consagrar causales subjetivas y objetivas, respectivamente, sobre las que puede sustentarse tanto la separación personal como el divorcio vincular.

Las primeras están previstas en el art. 202 del Cód. Civil, en tanto la separación de hecho sin voluntad de unirse es una de las causales objetivas mencionada en el art.204 del mismo ordenamiento legal.

Para solucionar el dilema que encierra el interrogante inicial se torna necesario confrontar instituciones fundamentales sobre las que se estructura todo nuestro sistema jurídico procesal, tales como la aplicación del adagio "iura curia novit", el principio dispositivo dominante en el proceso civil, el de congruencia, el derecho de defensa en juicio y la autonomía de la voluntad de las partes, frente a los de economía procesal y de evitación de propiciar la promoción de otros juicios con el mismo fin, a más del siempre recordado "exceso ritual manifiesto".

En virtud del principio "iura curia novit", el juez está facultado para calificar autónomamente los hechos de la causa y subsumirlos en las normas jurídicas que los rigen, independientemente de las alegaciones de las partes y del derecho por ellas invocado (Conf. Fassi-Yañez, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Anotado y Concordado", Tomo 1, pág. 794).

Es decir que el juez puede suplir el derecho silenciado por las partes o mal invocado, pero no puede modificar el alcance de los hechos alegados, ya que de hacerlo terminaría por violar el principio de congruencia.

"La máxima iura novit curia no puede ser entendida como una herramienta que habilite a los jueces a soslayar el relato de los hechos vertidos por cada una de las partes en sus respectivos escritos, ya que de lo contrario se podría en grave riesgo el respeto a la congruencia, con la consecuente afectación al derecho de defensa en juicio de raigambre constitucional, pues las partes no sabrían de qué defenderse. Las limitaciones que en orden a la aplicación del brocardo "iura novit curia", impone el respeto al principio de congruencia impide que bajo la presunta reformulación jurídica del caso se produzca una modificación de oficio de la base fáctica que conforma la causa de pedir, supliendo la carga que compete al justiciable de relatar los hechos o causa remota que han dado origen a la demanda impetrada" (Conf.Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala civil y comercial, 28/03/04, La Ley Online).

Este aforismo latino significa literalmente que "el juez conoce el derecho", de modo que las partes deben limitarse a probar los hechos invocados, y no los fundamentos de derecho aplicables. Por ello, debe someterse a lo que ellas han demostrado en cuanto a los hechos y sólo está facultado para aplicar un derecho distinto a la hora de decidir la causa.

En tren de procurar ceñir el margen de maniobra del órgano, el principio "iura novit curia", destinado a reconocer a los jueces facultad para suplir el derecho que las partes invocan erróneamente, no justifica que introduzcan de oficio acciones no articuladas ni debatidas en la causa. Toda vez que se exceda esta frontera la sentencia vulnera los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional. Tampoco está permitido a los magistrados alterar los términos esenciales en que el debate quedó planteado. Desde tal horizonte el tema asciende por sus resonancias al derecho constitucional procesal y afianza la concreta operatividad de las garantías del debido proceso. (Conf. Morello, Augusto Mario, "El principio de congruencia como límite a la decisión del juez en la sentencia", JA-Doctrina-1972-247).

En base a esas premisas y llevado el tema al campo del proceso de divorcio, se ha dicho que el principio "iura novit curia" no autorizaría al juez a decretar un divorcio o separación personal por la causal objetiva de separación de hecho no invocada, pues ello implicaría la selección de una norma que supone una alteración de los hechos constitutivos de la pretensión, hipótesis en la que, contrariamente, no cabría hablar de "calificación" sino de su modificación, con clara violación del deber de congruencia (art. 34, inc. 4 , Cód. Proc. Civ. y Com.) (Conf.Kielmanovich, Jorge L., "La causal objetiva no invocada en el divorcio", LL, 2007-D, 1055).

Hace más de una década, el actual integrante de la Sala B de este tribunal, Dr. Mauricio Luis Mizrahi, publicó un trabajo en LL, 1998-B, 129, que tituló "Alcance de la causal objetiva de divorcio: una inquietante sentencia contra legem".

No mencionaría en este voto dicha publicación si la injustamente acusada de sentenciar contra "legem" no hubiera sido la Sala que hoy integro.

En efecto, dijo el entonces titular de la Vocalía Nº 21, Dr. Leopoldo Montes de Oca, con adhesión de quien aquí habrá de votar en segundo término y del destacado jurista y antecesor en la vocalía que hoy ocupo, Dr. Roberto E. Greco, que cuando se prueba una causal subjetiva de divorcio que determina la culpabilidad exclusiva de uno de los cónyuges, la razón objetiva queda desplazada y no puede prevalecer sobre aquélla (Conf. esta Sala, 22/04/1997, LL, 1998-B, 129, id. libre Nº 181.582, sent. del 2/2/96; íd. rec. libre Nº 154.244, sent. del 9/12/94 y los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios que allí se citan). Y aclaró el mismo magistrado en otro precedente de la Sala y con análoga adhesión de sus pares, que: "No es posible admitir que el factor subjetivo de imputación caduque como prerrogativa de invocación por el transcurso del tiempo establecido para la admisibilidad de la causal objetiva" (Conf. esta Sala, 16/05/1997, LL, 1998-A, 32).

Con su particular enfoque de la cuestión, que por cierto y a pesar del tiempo transcurrido no ha contado con mayores adhesiones, dijo el actual colega de la Sala B, que "urge revisar el contenido y las expresiones que obran en pronunciamiento como los que anotamos.Si se produce una convergencia entre la c ausal objetiva y las causales subjetivas, no puede decretarse la "extinción de la primera -o postularse con ligereza que unas prevalecen sobre la otra- por una suerte de arte de birlibirloque; pues, no existe texto legal alguno que así lo prescriba".

Como la expresión "birlibirloque" no figura en el Diccionario de la Real Academia, no tengo muy claro qué quiere significar, aunque supongo a través de la consulta de Internet que en el lenguaje vulgar debe querer referirse a una suerte de arte de magia.

Ya en este siglo e incorporado a este tribunal, el Dr. Mizrahi no sólo expuso su tesis en fallos de la Sala que integra, sino que también ha sostenido que constituye un error interpretar que la causal objetiva de separación de hecho y las subjetivas no tienen nada que ver entre ellas, y que una y otra serían antagónicas e incompatibles entre sí. La causal objetiva hace certificar el desquicio matrimonial, o sea la quiebra irremediable del vínculo conyugal. Además, cuando se promueve un divorcio por una causal subjetiva, se parte necesariamente de una plataforma objetiva, cual es el desquicio matrimonial que se certificará por el mismo quiebre de la convivencia, por la gravedad de las injurias, si es que por caso la vida en común persiste. "Y aquella plataforma objetiva será insoslayable, porque mal podría decretarse un divorcio por una causal culpable respecto de una unión que no está quebrada irremediablemente. Es que la propia prueba de la causal subjetiva es lo que demuestra -palmariamente- lo irreversible de la ruptura matrimonial. En cambio, la acreditación de ésta no implica la prueba de lo que se imputa a título de culpa. Existe una íntima conexión entre ambos tipos de causales. En la objetiva el divorcio se decreta por la sola acreditación del conflicto irremediable, sin determinación de quién es el responsable de esa quiebra matrimonial.En la subjetiva, además de calificarse ese desquicio, se indaga acerca de su autor; y a los fines de imputarle las responsabilidades consiguientes. Este aserto demuestra a las claras que constituye una falacia postular la naturaleza antagónica de una y otra causal. Para decirlo de otra manera y sintéticamente, toda causal subjetiva comprende la objetiva" (Conf. Mizrahi, Mauricio Luís, "El divorcio y sus causales. Perfiles jurisprudenciales", LL, 2007-D-953).

Se ha criticado ese razonamiento por no reflejar el sistema vigente, en el que se contemplan claramente causales subjetivas y objetivas, las que son autónomas e independientes entre sí. De allí que la particularidad y la especificidad de cada una de las causales no puede ser soslayada, pues relativizaría el claro y contundente criterio diferencial entre uno y otro sistema.

El legislador permite a los cónyuges en ejercicio de la autonomía de la voluntad, optar, en la medida en que se cumplan los requisitos exigidos en cada una de las causales de separación personal y divorcio vincular, por la causal y la vía que consideren adecuadas a sus intereses y pretensiones. El juez no puede, en esta materia, sustituir a las partes, eligiendo el régimen por el cual se decretará el divorcio, encuentra una valla imposible de superar, pretendiendo aplicar el "iura novit curia". Este principio funcionaría correctamente si el encuadre legal no modifica los efectos del divorcio, por ejemplo, cuando se demanda por alguna de las causales del art. 202, en que el juez podría, si se prueban los hechos, fundar en otro inciso no pedido por las partes. "En cambio, si se decreta el divorcio remedio cuando las partes canalizaron su petición solamente por la vía del divorcio sanción, importaría una indebida intromisión del Estado en la vida conyugal, en virtud de que la sentencia le impondría consecuencias jurídicas diferentes a las peticionadas.Por ello, en aras de evitar que se inicie un nuevo proceso, de la economía procesal, de la ruptura afectiva de la unión matrimonial, etc., -todas ellas válidas en innumerables procesos judiciales- no justifica decretar el divorcio. Peligrosa facultad que se arroga esa corriente jurisprudencial en ejercicio de sus funciones. Son los cónyuges -o al menos uno de ellos- quienes deberán decidir si ese es el camino, en ejercicio pleno de sus derechos a elegir el procedimiento y las consecuencias del divorcio. El orden público no puede alcanzar este ámbito, reservado a la intimidad de las partes" (Conf. Solari, Néstor E., "El iura novit curia y las causales de divorcio", LLNOA 2007 (setiembre), 795).

Tampoco está de acuerdo con esa interpretación Sambrizzi, quien considera esa solución resulta claramente violatoria del art. 163, inciso 6° del Código Procesal, en cuanto dispone que la sentencia deberá contener la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio. Por ello, si no se ha requerido que se decrete la separación o el divorcio con fundamento en la causal de separación de hecho sin voluntad de unirse, la sentencia no podrá fundarse en dicha causal. El principio "iura novit curia" se refiere a la aplicación correcta del derecho con relación a los hechos alegados por las partes en los cuales éstas fundan su pretensión, pero resulta que en el caso ellas no han fundado su petición de divorcio en la separación de hecho producida, por lo que el juez no tiene facultad para declarar la procedencia de la acción con dicho fundamento (Conf.Sambrizzi, Eduardo A., "Sobre la presunción de malicia en el abandono del hogar y la aplicación en la sentencia de una causal objetiva no invocada por las partes", LL, 2007-B, 703).

Ante la afirmación en el sentido que "basta que el magistrado arribe a la convicción moral acerca del clima de desacuerdo y disputa por el que atravesaban los esposos", se pregunta otro autor si no es posible afirmar como regla, que admite excepciones, que en todo caso concreto se presenta un panorama similar. Existe "un marco fáctico ya cristalizado con las probanzas arrimadas al expediente en una siempre parcial reconstrucción histórica, de versiones desordenadas que se estampan en las actuaciones judiciales caprichosamente, por fuerza en forma incompleta y mediatizadas por la mayor o menor habilidad de los abogados, que ilustran sobre angustiosas situaciones de desesperación, ira, que son protagonizadas por los consortes, mezclados generalmente en apasionadas reyertas contenciosas". Sigue diciendo el comentarista del fallo de la Sala B que "Se violentó el principio de congruencia. La petición de ambas partes en el caso fue la declaración por parte del órgano jurisdiccional excitado del divorcio vincular por culpa de la otra?Allí quedó delimitado el "thema decidendum"?Se debe decidir en razón de las pretensiones deducidas en el proceso, no puede conceder ni más, ni otra cosa, de lo que fue pedido (arts. 34, inc. 4ª, y 163, inc. 6 del C.P.C.C.)?El divorcio vincular sin atribución de culpas o por causal objetiva no fue pedido por ninguna de las partes, porque obviamente ninguna de las dos quiso -ni siquiera subsidiariamente- someterse a ese régimen legal.Ese descuido o desprecio por el ya debilitado principio dispositivo en esta parcela del Derecho con el afán de no caer en un " exceso ritual manifiesto " cubre con un manto de dudas la calidad en la construcción dogmática de esta sentencia y las que le siguen?Sorprendentemente adelantaron los juzgadores lo que nadie había pedido, quizás porque no pretendían perder la vocación hereditaria o los derechos alimentarios, quitándole toda posibilidad de decidir juntos o separados libremente, si pretendían continuar regidos por el régimen matrimonial o no una vez rechazado el divorcio tal como lo habían pedido. Es obvio que rige el adagio "tantum devolutum quantum apellatum". El superior sólo puede resolver aquellos puntos que le fueron propuestos (Conf. Jáuregui, Rodolfo G., "Sobre la "reinterpretación" de la causal de abandono voluntario y malicioso y la aplicación de una causal objetiva "extra petita"·, LL, 2007-B, 208).

Esta doctrina violenta el derecho de defensa en juicio de las partes al vedar a una y otra la alegación y prueba de la inocencia que autoriza el art. 214 del Cód. Civil con la virtualidad que ella apareja. Aun cuando se haya rechazado la demanda de divorcio o reconvención por causales subjetivas, las partes no se hallarían privadas de su derecho a alegar y probar su inocencia en la interrupción de la vida en común en un juicio ulterior, ya que la autoridad de "cosa juzgada" no aprehendería a tales hechos. Asimismo, si la interrupción de la vida en común por los plazos de la ley, se verificó antes de la promoción de la demanda de divorcio por culpa, nada habría impedido que el actor o el reconviniente acumularan condicionalmente aquella pretensión a la segunda si consideraban valiosa esa alternativa; y si, por el contrario, la interrupción se hubiese comprobado durante el proceso, alegada como hecho sobreviniente, la concreta elección de uno u otro sistema es resorte de las propias partes y no del Tribunal (Conf.Kielmanovich, Jorge L., "La causal objetiva no invocada en el divorcio", LL, 2007-D, 1055).

Si se decretara el divorcio remedio cuando las partes canalizaron su petición por la vía del divorcio sanción, ello importaría una indebida intromisión del Estado en la vida conyugal y en la libertad de elección de las partes, pues la sentencia le impondría consecuencias jurídicas diferentes a lo peticionado por ellas, todo ello, en aras de evitar que se inicie un nuevo proceso, de la economía procesal, de la ruptura afectiva de la unión matrimonial, etcétera. "Peligrosa facultad que se arroga esa corriente jurisprudencial en ejercicio de sus funciones. Son los cónyuges -o al menos uno de ellos- quienes deberán decidir si ese es el camino, en ejercicio pleno de sus derechos a elegir el procedimiento y las consecuencias del divorcio. El orden público no puede alcanzar este ámbito, reservado a la intimidad de las partes" (Conf. Solari, Néstor E., "Preciso encuadre le gal de una causal de divorcio", LL, 2007-C, 273).

Concretamente en el caso, tanto la actora en la demanda como el accionado en la reconvención limitaron sus respectivas pretensiones a la obtención de una sentencia de divorcio vincular sustentada en las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar, o sea causales subjetivas.

En ningún momento aludieron a la causal objetiva del art.214, inciso 2º del Código Civil, hasta la manifestación tardía contenida en la expresión de agravios presentada por O., que ni siquiera contó con la adhesión de la contraria al contestar el pertinente traslado.

El error en el planteo de la pretensión o en la estrategia defensiva no puede ser subsanado por el tribunal, bajo pena de violentar principios elementales tanto del derecho procesal, como de raigambre constitucional.

Con esta conclusión, no estoy propiciando el dictado de una sentencia "contra legem", como podría acusárseme de persistir el tono despectivo sustentado en el pasado, todo lo contrario, porque constituiría una verdadera afrenta a los claros principios que enunciara al comienzo de este considerando si accediera a la petición del demandado reconviniente.

Más aún, estaría violentando la manda que emerge del art. 303 del Código Procesal, al dejar de lado la doctrina plenaria de esta Cámara del 28 de diciembre de1953, in re " P. de L., E. J. c/ L., S.", por la que "No es posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvención, ni invocados como hechos nuevos".

Por todo lo expuesto precedentemente, propongo a mis colegas revocar la sentencia apelada en todas sus partes y rechazar la demanda de divorcio y la reconvención, con costas en ambas instancias en el orden causado, en atención al fracaso de las respectivas postulaciones (arts. 68 y 71 del Código Procesal).

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Bellucci y Carranza Casares votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Areán. Con lo que terminó el acto.

Es copia fiel que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala "G" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE.

Buenos Aires, 31 de Julio de 2009.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, oído que fue el representante del Ministerio Público Fiscal ante este colegiado, se resuelve: Revocar la sentencia apelada en todas sus partes rechazando conjuntamente la demanda y la reconvención, con costas en ambas instancias en el orden causado. Los honorarios de los profesionales intervinientes serán regulados una vez fijados los de primera instancia. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. Notifíquese y al Señor Fiscal General en su Público Despacho, regístrese y devuélvase.-