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Méndez y Petrillo S.R.L. c/ Calipso Software S.A.

 

Responsabilidad contractual de una empresa dedicada a la provisión de software por la instalación de un sistema informático que presenta numerosas fallas y defectos, resultando por ello antifuncional a las necesidades y requerimientos de la empresa comitente.

 

Sumario:

1.-Es procedente la acción de daños y perjuicios entablada por una empresa contra otra dedicada a la provisión de software, aduciendo incumplimiento contractual de parte de esta última, quien se comprometió a implementar y garantizar el buen funcionamiento de una sistema informático que resultó antifuncional a las necesidades y requerimientos de la sociedad comitente, debido a que los programas instalados presentaron numerosas fallas y defectos, sin que la entidad demandada haya probado, en cambio, el incumplimiento en los pagos alegados como sustento de la exceptio non adimpleti contractus opuesta en los términos del art. 1201 del Cód. Civil.

2.-Siempre que los libros de comercio sean llevados con las formalidades establecidas por el art. 53 del Cód. de Comercio y no posean los vicios o defectos que enumera el art. 54 del referido cuerpo legal, hacen plena prueba a favor de sus titulares en el caso de que su oponente no presente asientos en contrario hechos en libros arreglados a derecho u otra prueba plena o concluyente, conforme a lo dispuesto en el art. 63 del Cód. de Comercio.

3.-Lo importante para la interpretación de un contrato es conocer los fines económicos perseguidos por las partes al contratar, puesto que el derecho ampara la consecución de esos fines y, por tanto, el juez, para poder otorgar la debida protección del derecho al negocio jurídico o declaración de voluntad de que se trata, tiene que empezar exactamente por conocer esos fines.

4.-Por imperativo legal contenido en el art. 1198 del Cód. Civil, la interpretación de los contratos debe practicarse desde el punto de vista de la buena fe, constituyéndose así este concepto en una especie de modelo de conducta social a la cual deben remitirse los contratantes en el desenvolvimiento de su comportamiento negocial y prenegocial, tanto en el ejercicio de sus derechos como en el cumplimiento de sus obligaciones.


Fallo:

En Buenos Aires, a los 11 días del mes de junio de dos mil nueve, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Señora Secretaria de Cámara, para entender en los autos caratulados "MÉNDEZ Y PETRILLO S.R.L. C/ CALIPSO SOFTWARE S.A. S/ ORDINARIO" (Expte. N° 98.122, Registro de Cámara N° 37.526/05), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 8, Secretaría Nro. 16, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 C.P.C.C., resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctora María Elsa Uzal, Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers y Doctora Isabel Míguez.

Estudiados los autos, se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta el Señor Juez de Cámara María Elsa Uzal dijo:

(I.) Los hechos del caso.

1) Méndez y Petrillo S.R.L. (en adelante, Méndez y Perillo) promovió acción ordinaria contra Calipso Software S.A. (en lo sucesivo, Calipso), reclamando el cobro de la suma de U$S 40.963 (dólares estadounidenses cuarenta mil novecientos sesenta y tres) -o lo que en más o en menos resultase de la prueba a producirse en autos-, en concepto de daños y perjuicios y para que se declarase resuelto el contrato suscripto entre las partes; importe -éste- al que pide se adicionen los respectivos intereses, actualización monetaria y costas.

Sostuvo que el 03.04.00 adquirió de la empresa accionada la concesión del Software Calipso en su versión Corporate, como así también, la implementación y capacitación técnica necesarias para su debido uso, según documentación que acompañó como Anexo I.

Relató que el paquete del software convenido incluía:a) los módulos descriptos en el punto 11 del contrato, b) la capacitación de los usuarios y técnicos de su parte en todo lo vinculado al uso de las herramientas de Calipso Corporate, c) el servicio de relevamiento funcional de los procesos, de acuerdo a la experiencia de Calipso, y d) los servicios de implementación.

Aclaró que, como contraprestación, su parte debía abonar a la contraria la suma de U$S 25.000, más IVA, en concepto de costo total de las licencias, con más el importe de U$S 37.500, más IVA, a pagarse en 24 cuotas iguales de $ 3.151, sin intereses, en concepto de precio de la implementación, pautada en 625 horas.

En ese marco contractual, y en cumplimiento de las responsabilidades a su cargo, entregó a la accionada todo el material necesario (véase, en tal sentido, enumeración de los materiales aportados, efectuada a fs. 898 vta., a la que cabe remitirse brevitatis causae) para el correcto desarrollo del proyecto, habiendo superado -incluso- técnicamente los recaudos exigidos por esta última.

Así pues, luego de un período inicial de relevamiento e instalación del producto adquirido en el equipo puesto a disposición de su parte, con fecha 11.10.00, empezó a utilizarse el software Calipso. No obstante ello, resaltó que después de la carga de datos inicial, y apenas intentó operarlo, comenzaron a constatarse innumerables errores respecto de los cuales se dejó constancia en la planilla obrante en el equipo central denominada "Plan de Trabajo MP" que, en correspondencia con el reporte de actividades, elaboró personal de la accionada, a modo de reseña de las tareas que a diario desarrollaban.

Enumeró así cada uno de los errores, individualizados por fecha, que surgían del sistema oportunamente instalado por la contraparte (vgr."01.12.00, no imprime página", "07.12.00, reporte análisis de deuda clientes da error - alta de proveedores no actualiza numerador de proveedor", "13.12.00 error script que surge de pendientes de orden de fabricación", "29.12.00 error creando compromisos de pagos - solicitud de compra 21, no generó orden de compra", etc.; véase, en tal sentido, fs. 899 y vta.).

Puntualizó así que estos errores, sumados a la excesiva lentitud en el funcionamiento del sistema y a la circunstancia de que éste no podía ser utilizado por más de dos personas de modo concurrente, tornaron inutilizable el producto comercializado, sometiendo a su parte una serie de desatendidos reclamos que derivaron en el envío de la carta documento de fecha 11.12.00.

En tales condiciones, destacó que los diversos reclamos no fueron escuchados por la demandada, a quien se le hizo saber que, con fecha 05.07.01, en presencia del licenciado Colella, procedió a la desconexión del equipo en resguardo de elementales pautas probatorias, sellándolo con faja por ante el escribano José María Barrio.

Aseveró que el objeto del contrato consistía indudablemente la obtención de una prestación concreta, corporizada en el programa cuya titularidad o uso era el bien tomado al contratar, prestación -ésta- que fue incumplida por la accionada, en atención a que las innumerables fallas, errores, "lockeos" y defectos reiteradamente constatados que tornaron indisponible el sistema de software adquirido.

En suma, solicitó la resolución de los contratos de "Implementación" y "Licencia" concertados, la restitución de las sumas indebidamente percibidas por la demandada en concepto de precio, y los gastos incurridos como consecuencia de los inconvenientes ocasionados, lo que ascendía a un total de U$S 40.963.

2) Al ser convocada a juicio, la demandada Calipso Software S.A. compareció a fs.1027/31, contestando la demanda incoada, oponiéndose al curso de la pretensión y solicitando su rechazo, con costas a cargo de la actora.

Tras efectuar una negativa general de los hechos invocados por la accionante en su escrito inaugural, en particular, negó que el sistema Calipso hubiese sido inutilizable para la actora, que éste hubiese funcionado con lentitud, que su parte no hubiese obrado de buena fe, que le asistiese a la contraria derecho alguno a solicitar la resolución del contrato y, por último, que su parte hubiese incumplido esenciales obligaciones a su cargo.

Señaló que conforme se extraía del contrato de cesión de licencias, la pretensora adquirió en su versión standard los módulos de "Inventarios", "Logística", "Gestión Comercial", "Política Comercial", "Administración de Ventas", "Cuentas a Cobrar", "Tesorería", "Finanzas", "Gestión de Compra", "Cuentas a Pagar", "Contabilidad General", "Sueldos y Jornales", "Recursos Humanos", "Programación de Servicios", "Administración de Servicios", "Calipso Analizar" y "Calipso Report Manager".

Remarcó que, como todo sistema de computación standard, el sistema de gestión administrativa integral Calipso poseía estereotipos funcionales preestablecidos, los que fueron motivo de análisis por parte de la actora con antelación a la celebración del contrato en oportunidad de realizarse la demostración funcional del sistema, agregando que el método colocado había sido instalado, relevado e implementado en debido tiempo y forma, alcanzando una total y perfecta funcionalidad. Prueba de ello lo constituía -según adujo- cierto informe técnico llevado a cabo ante el requerimiento interno, a los fines de esclarecer el funcionamiento del sistema en Méndez y Petrillo. Añadió que las minutas y hojas de actividades fueron suscriptas de conformidad por los project leader designados por la actora y que las cláusulas del contrato de implementación acreditaban la certificación del objetivo alcanzado y su aprobación, dejando sin efecto cualquier reclamo ulterior (véase dichos de la demandada a fs.1029).

Resaltó que como muestra de su buena fe, y aún habiendo cumplido con las obligaciones a su cargo, frente al reclamo incoado por la reclamante, envió analistas a los efectos de constatar la funcionalidad del sistema implementado, labor que arrojó un resultado satisfactorio, tal como se desprendía de las minutas de implementación datadas con fecha 22.01.01, 14.02.01, 05.03.01 y 17.01.01. No obstante ello, advirtió que Méndez y Petrillo obró de mala fe, maltratando e injuriando al especialista enviado, y obstaculizando el trabajo de los otros analistas al impedirse su acceso a la sede de la empresa actora.

Recalcó así que su parte cumplió íntegramente con las obligaciones contraídas, instalando, relevando e implementando en tiempo y forma el sistema Calipso; software -éste- que, al momento de retirarse su parte de la empresa actora, funcionaba perfectamente, más allá del servicio de mantenimiento o soporte técnico que precisaba todo sistema de computación y que la pretensora se negó a contratar.

Impugnó el informe técnico acompañado con el escrito inaugural.

En síntesis, solicitó el rechazo de la demanda incoada con costas a la actora.

3) Producida la prueba que da cuenta la certificación actuarial de fs. 1410, se pusieron los autos para alegar, habiendo hecho uso de tal derecho tanto la actora como la accionada, conforme piezas que lucen agregadas a fs. 1455/8 y 1460/5, respectivamente, dictándose finalmente sentencia a fs. 1569/82.

(II.) La sentencia.

En el fallo apelado, el Señor Juez de grado resolvió hacer lugar a la demanda deducida por Méndez y Perillo S.R.L. contra Calipso Software S.A., condenando a ésta última a abonar a la primera la suma de $ 40.963 (pesos cuarenta mil novecientos sesenta y tres), con más sus respectivos intereses, calculados a la tasa activa utilizada por el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta (30) días desde que cada cuota fue percibida y hasta su efectivo pago.Por último, impuso las costas a la demandada en su condición de vencida en el proceso (art. 68 CPCCN).

Para así decidir, el anterior sentenciante valoró: i) que la peritación técnica producida en la causa -de fundamental importancia en el sub-lite- dio cuenta, por un lado, de que la accionante poseía los requerimientos de hardware exigidos por la contraria para instalar el sistema y, por otro, que -efectivamente- existían deficiencias y errores en el software instalado que afectaban su utilización; ii) que también había informado el experto técnico que el soporte sobre el cual se in staló el programa era el sistema operativo Windows NT Server S.P.4, no pudiendo visualizarse el certificado de autenticidad en el mismo, pero que, tratándose de un software denominado "cerrado" (esto es, de imposible acceso para modificación) carecía de incidencia -en lo atinente a su funcionamiento- si se trataba de original o copia; iii) que, conforme lo había manifestado el perito, el inconveniente evidenciado en el programa era de orden estructural; iv) que los testigos -al igual que el perito informático- resultaban coincidentes en que los distintos módulos que componían el software entraban en conflicto y se bloqueaban otras áreas, se generaban errores en los listados, se suspendía el proceso o existían "cuelgues" y demoras importantes; v) que, como consecuencia de ello, la accionada debía restituir lo percibido a raíz del contrato, el que quedaba sin efecto retroactivamente en atención a su resolución, y finalmente; vi) que los pagos realizados por la demandada se encontraban registrados en los libros de comercio de la actora, no habiendo la primera facilitado sus propios registros contables, pese a haberlos puesto a disposición del experto a fs.1394.

Sobre esa base, el a quo entendió que correspondía admitir la procedencia de la acción en tanto la actora logró acreditar los presupuestos fácticos del derecho invocados en el escrito inicial, como era de su incumbencia.

En definitiva, hizo lugar a la demanda instaurada en autos, condenando a la accionada a abonar a la contraria la suma de $ 40.963, con más los intereses explicitados supra y las costas del juicio.

(III.) Los agravios.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron tanto la actora como la demandada, cuyos recursos de apelación fueron concedidos a fs. 1584 y 1589, respectivamente, y fundado únicamente por la accionada a fs. 1620/23; toda vez que el deducido por Méndez y Petrillo fue desistido por dicha parte a fs. 1626. El recurso deducido por Calipso fue, a su vez, contestado por la contraria a fs. 1028/30.

Se agravió la demandada porque: i) el Magistrado de grado no valoró las probanzas arrimadas a la causa bajo el principio de la sana crítica, al haber tenido por acreditados los presupuestos que autorizaban la resolución contractual por incumplimiento imputable a su parte cuando ello no surgía de los elementos probatorios producidos; ii) el anterior sentenciante concedió una importancia vital a la prueba pericial técnica, interpretando de una manera errónea las conclusiones allí vertidas y omitiendo valorar las impugnaciones formuladas por su parte; iii) que el a quo no reparó en que la mentada peritación había sido presentada al tribunal cuatro años después de la fecha de celebración del contrato que unía a las partes, con las secuelas que ello acarreaba sobre el resultado del referido informe.Ello así, toda vez que, al no haber sido sellados los equipos en presencia de ambas partes, y frente a escribano público, el experto no podía constatar si los equipos sobre los que practicó su dictamen contenían el último programa dejado en Méndez y Petrillo, por personal de su parte; iv) no se valoró tampoco que la pericia no había sido practicada sobre el sistema y la red original, sino sobre una copia del mismo; v) el anterior magistrado vulneró lo dispuesto por el art. 377 CPCCN, al pretender eximir a la actora de su carga procesal, relativa a la comprobación de que el sistema funcionaba erróneamente; vi) el sentenciante no apreció otros elementos probatorios de los cuales emergía que su parte dio cumplimiento a todas las obligaciones contractuales a su cargo, emanadas del contrato celebrado con fecha 03.04.00; vii) el pronunciamiento apelado se basó únicamente en el resultado de la peritación técnica, cuyas conclusiones fueron -según su postura- equivocadamente valoradas por el a quo, sin haber considerado otros elementos de gran entidad, como ser, la prueba documental arrimada a autos (en particular, los reportes de actividades y minutas de implementación acompañados con la contestación de demanda), de los que surgía cuál fue la conducta desplegada por su parte con posterioridad a la celebración del contrato, en el sentido de que siempre tuvo en miras el cumplimiento de la convención celebrada con la actora, no emergiendo de dichos instrumentos las graves dificultades funcionales aducidas por la contraria; viii) no se apreció la prueba informativa producida en la causa, la que daba cuenta que el sistema Calipso Software funcionaba correctamente y cumplía con la funcionalidad requerida por las empresas oficiadas y, finalmente; ix) el juzgador omitió expedirse acerca de que la reclamante no cumplió con sus obligaciones contractuales (más precisamente, con el pago de la obligación, puesto que si bien fue interpelada al pago de los cheques oportunamente entregados, jamás canceló su importe), razón por la cual no podía demandar el incumplimientode la contraria (art. 1201 , Cód. Civil).

(IV.) Solución propuesta.

1.) El thema decidendum.

Delineado del modo expuesto los antecedentes del caso, el thema decidendum consiste, en definitiva, en determinar si la provisión e instalación del software en la red de computadoras de la actora, por parte de la demandada, se realizó -o no- de acuerdo con las condiciones originariamente pactadas en el contrato que las uniera y, una vez dilucidado ello, si la resolución del contrato fue ejercitada en forma justificada; debiendo para ello adentrarse en el análisis de la "exceptio non adimpleti contractus" esbozada por Calipso.

Bajo este esquema, procederé, pues, a examinar cada una de las cuestiones sometidas a consideración de este Tribunal.

A tales fines, resulta necesario establecer -liminarmente- las pautas con las que ha de enfocarse el análisis de dicho instrumento y la voluntad común de los contratantes al celebrarlo.

2.) Sobre las reglas de intepretación contractual.

En tal orden de ideas, cabe analizar, pues, las reglas de interpretación de los contratos, con la finalidad de desentrañar adecuadamente los alcances de los derechos y obligaciones de las partes y, en ese marco, esclarecer, en definitiva, si la actora obró correctamente al resolver el vínculo comercial que la uniera con la accionada.

Al respecto, sabido es que las reglas legales de interpretación contractual conducen a procurar el recto sentido de lo que los interesados quisieron estipular en una contratación; esto es, tratar de desentrañar sus objetivos y buscar sus fines, pues, como lo afirma Betti, interpretar es la "acción en la cual el resultado o evento útil es el entendimiento" (cfr. esta CNCom. esta Sala A, 30.09.08, "Jacquemin Elsa c/ Rieiro Agustín y otro s/ ordinario"; ídem, 29.02.08, in re "Zabuski, Bernardo y otro c/ Vismore Company S.A.s/ ordinario"; ídem, 21.11.06, in re "Rothberg, Oscar Edgardo y otros c/ Porto, Sergio Fabián y otro" ; bis ídem, 31.10.06, in re "Zaidman, Jorge Alberto c/ Sistema de Protección Médica S.A."; en igual sentido, "Interpretación de la ley y de los actos jurídicos", Ed. Revista de Derecho Privado, trad. De los Mozos, Madrid, 1975, pág. 24)

Bajo esta óptica, interpretar un contrato conlleva a desentrañar el verdadero sentido y alcance de las manifestaciones de voluntad que concurren a formar esa declaración de "voluntad común" que determina la existencia de aquél (art. 1137 , Cód. Civil). Con mucho acierto se ha señalado que las manifestaciones de voluntad de los contratantes no siempre resultan inequívocas, ni son siempre congruentes o adecuadas a la verdadera intención del -o de los- autores de esa declaración (ver Fontanarrosa, "Derecho Comercial Argentino", t. II, "Contratos Comerciales", Ed. Depalma, Buenos Aires., 1976, pág. 150). Con lo que, después de celebrado un contrato, se plantea el problema de establecer su correcto significado y alcance o, en otros términos, de determinar el contenido del contrato, esto es, lo realmente "querido" por las partes por encima de las divergencias e incongruencias respecto de lo manifestado (véase: esta CNCom., esta Sala A, in re "Zabuski, Bernardo y otro c/ Vismore?", cit. precedentemente; íd., 27.11.07, in re "Sudaka S.R.L. c/ Pol-Ka Producciones S.A.", entre otros).

Es que el obstáculo en la interpretación surge, precisamente, cuando no obstante la aparente coincidencia de las manifestaciones comunes, la voluntad de cada una de las partes no coincide realmente con la de las otras (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 15.08.07, in re "Banco Patagonia Sudameris S.A. c/ Belkind Beatriz y otros" ; íd., 08.05.07, in re "Galeazzo, Vicente Domingo Leónidas c/ Russomanno, Javier" ; bis ídem, 27.11.07, in re "Sudaka S.R.L?", cit.supra; ter ídem, 13.12.07, in re "Gelman Míguel Ángel c/ Círculo General Urquiza s/ ordinario"; Fontanarrosa, ob. cit.).

Ha sostenido este Tribunal que todo contrato es susceptible de interpretación, no sólo por contener expresiones ambiguas u oscuras o, en su defecto, omisiones, sino porque la controversia sobre la voluntad común de los contratantes puede exigirlo aún en el contrato que se precie de la mayor completividad o claridad (cfr. Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil", t. I, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1996, pág. 203; Alterini, Atilio A., "Contratos Civiles - Comerciales - de Consumo. Teoría general", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998). Esto implica descartar, por no acertada, la máxima "in claris non fit interpretatio", ya que para determinar si una cláusula es clara o no, es necesario efectuar el proceso hermenéutico adecuado previo, acorde a su índole y a su contexto (cfr. esta CNCom., esta Sala A, , in re "Zabuski, Bernardo y otro c/ Vismore Company?", cit. precedentemente; v. Jordano Fraga, Francisco, "Falta absoluta de consentimiento, interpretación e ineficacia", Ed. Estudia Albortoniana, Bologna, 1988, pág. 117; Mosset Iturraspe, Jorge, "Contratos", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1978, pág. 270).

En ese orden de idea s, resulta fundamental rescatar la reflexión de Danz, quien apunta que lo importante para la interpretación es conocer los fines económicos perseguidos por las partes al contratar. En efecto, "el derecho ampara la consecución de esos fines y, por tanto, el juez para poder otorgar la debida protección del derecho al negocio jurídico o declaración de voluntad de que se trata, tiene que empezar exactamente por conocer esos fines" (cfr. Danz, Erich, "La interpretación de los negocios jurídicos", 2° edición española, n° 1, pág. 107, cit. por Halperín, Isaac - Barbato, Nicolás, "Seguros", Ed. Depalma, Buenos Aires, 2003, pág.733).

Estimo también relevante recordar que, por imperativo legal, la interpretación de los contratos debe practicarse desde el punto de vista de la buena fe, constituyéndose así esta última en una especie de modelo de conducta social a la cual deben remitirse los contratantes en el desenvolvimiento de su comportamiento negocial y prenegocial, tanto en el ejercicio de sus derechos como en el cumplimiento de sus obligaciones (sobre el concepto de buena fe, esta CNCom., esta Sala, 23.07.79, in re "Cano Elvira c/ Necchi Argentina S.A."; ídem, 10.04.80, in re "Serpe de Montegriffo A. I. c/ Folk S.A."; bis ídem, 29.08.80, in re "Saieg Marcos c/ Melamed Juan", entre otros).

La buena fe se muestra así, en la faz de vida del contrato, según la expresión de Betti, como "un criterio de conducta que se asienta sobre la fidelidad del vínculo contractual y sobre el empeño de cumplir la legítima expectativa de la contraparte, empeño en poner todas las propias fuerzas al servicio del interés de la contraparte en la medida requerida por el tipo de relación obligatoria de que se trata, compromiso en satisfacer íntegramente el interés de la parte acreedora de la prestación" (cfr. Fontanarrosa, obra y página citadas; Mosset Iturraspe, "Justicia Contractual", Ed. Ediar, Bs. As., 1977, pág. 147, etc.).

Desde tal perspectiva, la "buena fe" negocial es una exigencia de estos tiempos que domina todo el ordenamiento jurídico, no sólo en lo referente a la constitución de la relación sino también en su ejecución e interpretación de cualquier aspecto de la convención (art. 1198 Cód.Civil.)

Sobre la base de los principios hermenéuticos enunciados, aprecio que en la especie las partes discrepan sobre cuáles fueron las condiciones de aquel original acuerdo de voluntades y pretenden hacer valer dos inteligencias contrapuestas entre sí. Mientras la accionante sostiene que la instalación del software alteró las condiciones originalmente pactadas por las partes al contratar, viéndose así frustrada la finalidad del convenio toda vez que dicho programa no satisfizo las necesidades de la empresa tenidas en miras al contratar, la demandada predica precisamente lo contrario, sosteniendo que, según lo estipulado en el contrato, los contrayentes acordaron que Méndez y Petrillo adquiriría el software en su versión standard, agregando que cualquier adaptación particular y adicional a dicha versión debía ser requerida expresamente por el cliente, la que sería implementada previa cotización del vendedor y aceptación del precio por el comprador (véase fs. 1029 del escrito de contestación de demanda).

Vistas tales posturas, estimo -siguiendo las pautas legalmente previstas- que corresponde interpretar sustancialmente el instrumento contractual, y procurar reconstruir la voluntad común de las partes como la mejor explicación de su intención al tiempo de celebrar el contrato, sin soslayar la totalidad de los elementos de convicción existentes en la causa que pudieren coadyuvar a la concreción de tal fin.

3.) Los alcances de las obligaciones de las partes a la luz de las cláusulas estipuladas en los contratos de "Implementación" y de "Licencia".

Así las cosas, debe tenerse presente que las cláusulas contractuales no deben ser interpretadas aisladamente sino en relación al conjunto, ni en forma rígida, sino de manera que asegure el cumplimiento de los propósitos perseguidos en el convenio, de conformidad con lo establecido en el art. 218, inc. 2° del Cód. de Comercio.Sentado ello, las partes originariamente convinieron la celebración de un contrato de provisión e instalación del software de gestión integral de negocios Calipso, por el cual la actora adquirió la concesión del referido software Calipso en su versión Corporate, que incluía:

a) Los módulos indicados en el punto 11 del contrato (cuales son: "Inventario", "Logística", "Gestión Comercial", "Política Comercial", "Administración de ventas", "Cuentas a Cobrar", "Tesorería", "Finanzas", "Gestión de Compras", "Cuentas a Pagar", "Contabilidad General", "Sueldos y Jornales", "Recursos Humanos", "Programación de Servicios", "Administración de Servicios", "Calipso Analyser", "Calipso Report Manager", "1 Bloks de 6 Puestos de Trabajo").

b) Servicios de relevamiento funcional de los procesos de acuerdo a la experiencia de Calipso.

c) Servicios de implementación.

d) Capacitación de los usuarios y técnicos de la accionante en todo lo relativo al uso de herramientas de Calipso Corporate (véanse contratos de implementación y de licencias, a fs. 952 y 960, respectivamente, de documentación reservada).

A su vez, se establecieron las obligaciones asumidas por las partes, conviniéndose que el Project Leader del proveedor (esto es, de la accionada) era responsable del control del proyecto, así como de informar al cliente sobre el desarrollo del mismo. Asimismo, las partes acordaron que el proveedor garantizaría el buen funcionamiento del sistema y su implementación, por un período de dos años contados a partir de la implementación de cada módulo.

De su lado, la demandada garantizó que los productos instalados en la empresa actora contarían con la correspondiente licencia de uso, deslindándose de responsabilidad por los resultados erróneos que pudiere generar el software por mal funcionamiento del hardware o fallas en su utilización (véase fs.953 y 960/1, documentación reservada).

En cuanto a las obligaciones que correspondía atribuir al cliente (esto es, Méndez y Petrillo) se encontraba la de comprometerse a trabajar con total dedicación, especialmente en la parte inicial del relevamiento y definición de los procesos para evitar "marchas y contramarchas" que atentasen contra los objetivos del proyecto, como así también, la de aportar, en tiempo y forma, lo solicitado por el proveedor del sistema para el buen funcionamiento del proyecto -como ser: servers, computadoras, impresoras, redes, sistema operativo instalado, etc.-. (véase fs. 953 y 960).

De los compromisos asumidos por Calipso, surge, por un lado, que se obligó a garantizar el buen funcionamiento del sistema y su implementación, y, por otro, que se eximió de responsabilidad frente a mal funcionamiento del hardware o fallas en su utilización, es claro pues, que la cuestión demuestra que la intención común que tuvieron las partes al contratar, lo realmente "querido" por éstas, la "causa fin" del contrato fue -precisamente- la de instalar un sistema de software que fuese funcional y eficiente a los requerimientos mercantiles de la sociedad actora, facilitando la realización de las tareas comerciales habituales. Caso contrario no se advierte la necesidad de implementar en una empresa un método cuya utilización fuere deficiente o imperfecta, pues ello obstaculizaría el normal funcionamiento de aquélla, impidiendo -de ese modo- la obtención del fin que las partes tuvieron en miras al contratar.

Desde tal perspectiva, no puede obviarse que la demandada únicamente exoneró su responsabilidad por los resultados erróneos que pudiese generar el software por mal funcionamiento del hardware o fallas en su utilización; circunstancia que permite inferir que dicha parte se hallaba obligada a responder en todos los supuestos en que existiese un mal funcionamiento del software, salvo en los casos, se reitera, de defectos o fallas de utilización del hardware, los que se encontraban a cargo de la accionante.En ese cuadro de situación, corresponde examinar, pues, los elementos probatorios allegados a la causa de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN).

4.) Las probanzas producidas a lo largo del litigio.

Al respecto, sabido es que el art. 377 CPCCN pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que se invocan como fundamento de las pretensiones, defensas o excepciones, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso; por lo tanto, al actor le correspondía acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, en tanto que la parte contraria debía también hacerlo respecto de los hechos extintivos, impeditivos o modificatorios, por ella alegados.

Así, la obligación de afirmar y de probar se distribuye entre las partes, en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer valer los hechos que han de ser considerados por el juez y que tiene interés en que sean tenidos por él como verdaderos (véase esta CNCom., esta Sala A, 06.06.08, in re "San Gabriel c/ Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A."; íd. 14.06.07, in re "Delpech, Fernando Francisco c/ Vitama S.A." íd, 15.06.06, in re "BR Industria y Comercio c/ Ekono S.A."; entre muchos otros; cfr. Chiovenda, Giusseppe, "Principios de Derecho Procesal Civil", T. II, pág. 253).

La consecuencia de la regla enunciada es que quien no ajusta su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (cfr.esta CNCom., esta Sala A, 12.11.99, in re "Citibank NA c/ Otarola, Jorge" ; íd, esta Sala A, 06.10.89, in re "Filan SAIC c/ Musante Esteban"; íd., Sala B, 16.09.92, in re "Larocca, Salvador c/ Pesquera Salvador"; íd., Sala B, 15.12.89, in re "Barbara Alfredo y otra c/ Mariland SA y otros"; entre muchos otros).

La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos que debe probar corre el riesgo de perder el pleito (véase CNCom., esta Sala A, 29.12.00, in re "Conforti, Carlos Ignacio y otros c/ B. G. B. Viajes y Turismo S.A.", entre otros).

Demás está decir la relevancia convictiva que para estas cuestiones posee la prueba pericial técnica, pues sólo a través de ella podrá esclarecerse -con el mayor grado de certeza posible- si el programa de software instalado por Calipso cumplió o no con los requerimientos técnicos mínimos que eran de menester para su utilización en la firma Méndez y Petrillo; resultando por ende, dicha prueba, decisiva para la solución de la controversia suscitada en autos.

4.1.- Consideraciones sobre la "fe pública" y la redargución de falsedad de un instrumento público.

Aclarado lo anterior, cuadra examinar ahora el reproche introducido por la apelante, relativo a que los equipos de computación en los que se instaló el programa de software no habían sido sellados en presencia de ambas partes y frente a escribano público; no siéndole posible al experto constatar si los dispositivos analizados contenían el programa oportunamente instalado por su parte o si éste había sido cambiado, habiéndose practicado el mentado dictamen sobre una copia del mismo (véase: expresión de agravios, a fs.1621 vta.).

En atención a ello, cabe remitirse a lo informado por el perito técnico en su informe, en cuanto manifestó que el equipo Server en el que se encontraba instalado el sistema Calipso se hallaba, al inicio de su labor pericial, fajado y que, a los efectos de desarrollar las actividades que dieron origen a su dictamen, se procedió a desfajar la computadora en un acto llevado a cabo en presencia del notario José María Barrio, quien dio fe mediante la actuación notarial BAA03084688, de la que adjuntó copia como Anexo "B" -como se verá seguidamente-. A su vez, aclaró el experto que el resto del equipamiento se conectó configurando una red, con la colaboración de ambas partes, para recrear el mismo ambiente en el que el sistema funcionó oportunamente, a los fines de posibilitar la realización de las tareas necesarias para el cumplimiento de los puntos de pericia propuestos (véase capítulo: "Introducción", obrante a fs. 1165 de la peritación técnica).

Ahora bien, de la escritura pública N° 613, denominada "Acta de Comprobación", labrada el 20.11.02, se extrae que Méndez y Petrillo requirió del mencionado notario -José María Barrio- que se constituyese en la planta de la indicada empresa ubicada en la calle Las Heras 451, Ramos Mejía, de esta ciudad, a los fines de constatar la apertura del lacre colocado en el equipo de computación servidor marca Hewlett Packard "Net Server LC 3" Pentium III, que fuera sellado y lacrado con fecha 05.07.01, según acta N° 513, que pasó ante el referido fedatario, en el Registro a su cargo, la que reflejaba el momento del sellado y lacrado del equipo para su inutilización. Continuó refiriendo el escribano público que -en efecto- se constituyó en el domicilio señalado, pudiendo comprobar que el equipo indicado más arriba se encontraba en el mismo estado en el que había sido dejado al labrarse el acta N° 513 del 05.07.01, conservando las fajas y autos que lo individualizaban, así como su sello y firma.Acto seguido, el actuario enumeró las personas que asistieron al acto de apertura del lacrado, entre las que se encontraba, el representante de Calipso (quien impugnó el acto de sellado y lacrado del equipo, por no haber estado presente), para, finalmente, proceder a cortar las cintas que inutilizaban el equipo (véase primer testimonio de escritura pública N° 613, cuya copia obra anejada a fs. 1157/8, del dictamen bajo estudio).

Cabe referirme entonces al acta de constatación notarial BAA02365324, sentada en la escritura pública N° 513, de fecha 05.07.01; instrumento -éste- del cual se extrae que -efectivamente- se procedió a desconectar el equipo de la red, y a precintarlo, en presencia del escribano público José María Barrio, quien suscribió y selló los precintos y el equipo (véase copia del acta notarial en documentación reservada, la que si bien no se encuentra foliada, se encuentra individualizada con el N° 458 en su margen superior derecho).

Para concluir, se labró un último acta de comprobación en la que el mencionado notario dejó constancia de los desperfectos del sistema informático instaurado por Calipso (véase copia de escritura pública N° 457, individualizada con los Nros. 285/9 en su margen superior derecho). Dicho acta, con intervención notarial, se encuentra revestida de la fe pública.

Recuérdase que la fe pública es una calidad propia que la intervención notarial acuerda a ciertos instrumentos. En efecto, la autenticidad, o sea la misión de dar autor cierto a los documentos, fue clásicamente misión de la autoridad pública. Couture distingue detalladamente que la fe pública es la calidad y autoridad de una atestación. En ese marco, la ley otorga eficacia de plena fe a los actos oficiales regularmente expedidos, pero esa plena fe no es la fe pública. La plena fe -como bien señala el citado autor- es una medida de eficacia y no una calidad del documento (cfr. Couture, Eduardo J., "El Concepto de Fe Pública - Introducción al Estudio del Derecho Notarial", en Rev.del Notariado, N° 546, 1947, pág. 5; en igual sentido, Mustápich, José María, "Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial" Ed. Ediar Soc. Anón. Editores, Buenos Aires, 1955, T° I, pág. 137).

Fe pública es la garantía que da el Estado de que determinados hechos que interesan al derecho son ciertos y que mediante ella se impone coactivamente a todos la certidumbre de los hechos objeto de la misma. Ello se consigue dotando a los documentos donde constan de determinados requisitos que aseguran su autenticidad y que vienen a constituir como el sello de la autoridad pública (cfr. Mustápich, José María, N° II, pág. 140).

Desde este ángulo pues, es sabido que la función notarial es una función pública de carácter administrativo, que consiste en dar forma de ser o de valer a los negocios jurídicos o en establecer la presunción de verdad de ciertos hechos, mediante la afirmación pasiva de su evidencia por el notario, hecha, en el momento mismo en que son para él evidentes, por su producción o por su percepción, en el instrumento público, a requerimiento de parte y generalmente con la colaboración de éstas (cfr. González Palomino, José, "Instituciones de Derecho Notarial", pág. 119).

En esa línea conceptual, las finalidades de la autenticidad y la legitimación de los actos jurídicos exigen que el notario sea un funcionario público, que intervenga en ellos en nombre del Estado y para atender, más que al interés particular, al interés general o social de afirmar el imperio del Derecho asegurando la legalidad y la prueba fehaciente de los actos y hechos de que penden las relaciones privadas (cfr. Castán Tobeñas, José, "Función Notarial y Elaboración Notarial del Derecho", Madrid, 1946, pág. 39).

Respecto del valor probatorio que cabe atribuir a las actas notariales de comprobación -en el caso, hechas por escritura pública- de todos aquellos acontecimientos susceptibles de producir efectos jurídicos (art.896 del Cód. Civil), es claro que las actas de comprobación poseen fuerza probatoria, hasta la querella de falsedad, sobre la fecha del instrumento, el requerimiento efectuado por el notario, la expresión de los hechos que el funcionario constata, la lectura y la firma de los intervinientes (cfr. Mustápich, José María, N° IV, pág. 169).

Obsérvese que en el acta notarial labrada en escritura pública N° 513 que aquí nos ocupa, el escribano público dio fe de haber presenciado el acto de sellado y lacrado de las computadoras sobre las que se instaló el software. En consecuencia, mal podría inferirse que se trató de un mero testimonio del notario, toda vez que el acto fue llevado a cabo en su entera presencia. Ello permite atribuir al mentado instrumento plena fuerza convictiva; máxime cuando éste no ha sido redargüido de falso, en los términos previstos por el art. 993 del Cód. Civil. Prescribe en ese sentido el citado artículo que: "el instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia".

Ergo, no cabe sino rechazar el agravio introducido por la quejosa relativo a que su parte no había sido citada a presenciar el acto de sellado del equipo.

Es que, al no haberse entablado la pertinente redargución de falsedad del documento notarial aludido, la demandada no puso en tela de juicio la sinceridad de lo afirmado por el escribano ante quien pasó el acto; no habiendo controvertido, por ende, la fuerza probatoria del instrumento para acreditar los hechos que en él se describen como ocurridos. La regla a este respecto es que el instrumento público goza de la autenticidad que merece la actuación del oficial público interviniente:scripta publica probat se ipsa, o sea, el instrumento público se prueba por sí mismo, a menos -por supuesto- que se demuestre lo contrario por la vía establecida por el ya señalado art. 993 Cód. Civil (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 07.06.07, in re "Giraudi, Pascual c/ Marofa S.A. y otros s/ ordinario").

A mayor abundamiento, se ha sostenido que el acta de comprobación levantada antes de la iniciación del juicio y sin el control del demandado (tal es el caso de autos) tiene validez como instrumento y, en cuanto a su contenido, siempre abierto a la impugnación; objeción -ésta- que -como se vio- no fue invocada en la especie, al menos, no con los recaudos exigidos en la disposición legal precitad a (cfr. Mustápich, José María, N° IV, pág. 170).

En nada cambia lo anterior la afirmación vertida por la recurrente en cuanto a que la peritación bajo examen fue presentada al tribunal de la anterior instancia cuatro años después de la fecha de celebración del contrato que vinculó a las partes, toda vez que -conforme se afirmara- las actas notariales labradas en el sub-lite hacen plena fe y no se ha alegado al adulteración de fajas o sellos, máxime si se atiende a la circunstancia de que el sistema informático instalado en Méndez y Petrillo era de los denominados de "código cerrado" (esto es, aquél respecto del cual no podían efectuarse modificaciones), con las consecuencias que ello acarrea en relación a la inalterabilidad del mencionado programa, como se expondrá seguidamente.

En efecto, el perito concluyó en que el sistema de software implementado en la especie era de "código cerrado" (esto es, aquél en el cual no se podía acceder a las instrucciones para modificarlas); aclarando que no resultaba trascendente en este tipo programas si era original o no.Esto, en contraposición con el "sistema abierto", cual era aquel en el que se podía acceder a las instrucciones para modificarlas (véanse puntos b y c, de fs. 1552/3).

Tal circunstancia tira por tierra la argumentación invocada por la apelante en cuanto a que la pericia no había sido practicada sobre el sistema informático original sino sobre una copia del mismo, toda vez que por tratarse de un programa de "código cerrado", éste no podía ser modificado o adulterado, resultando indiferente si era original o no. En consecuencia, y sumándose a ello el hecho de que el sistema había sido cerrado y fajado, habiéndose labrado la correspondiente acta notarial, la que no fue redargüida de falsa -conforme se analizara más arriba-, cabe concluir en que la peritación técnica obrante en la causa -llevada a cabo por perito idóneo- fue correctamente practicada en el sub-examine.

4.2.- Sobre los resultados obtenidos en la peritación técnica.

Sentado lo expuesto, a poco que se examina el dictamen técnico anejado a autos se advierten las numerosas deficiencias y fallas en el sistema de software instalado oportunamente por Calipso.

En efecto, según informó el perito técnico "de las tareas llevadas a cabo en la operación del sistema "Calipso Corporate se observó que trabajando con dos usuarios en distintos módulos del mismo, se produjeron en forma aleatoria situaciones que impedían a uno de ellos continuar con su labor", esto es, que se observaron la existencia de "lockeos, hasta tanto el otro terminara o cancelara su proceso" (véase fs. 1182). Explicó, en tal sentido, que el problema de lockeo se verificaba que cuando dos usuarios no podían utilizar en forma simultánea distintos módulos del mismo sistema, toda vez que dicha utilización sincrónica del software producía que uno de ellos bloquease el programa del otro, impidiéndole continuar con su labor hasta tanto el primero terminase, o bien, cancelase su proceso (véase fs.1182 de la peritación técnica originaria, conclusión también reeditada a fs. 1329 de la contestación a la impugnación del mentado informe).

Añadió que también se originaron errores del tipo deadlock, aclarando que un error deadlock se producía en la base de datos Microsoft SQL Server cuando dos o más procesos intentaban acceder a un recurso que otro proceso utilizaba exclusivamente, devolviendo al programador de la aplicación un código de error para que lo considere en su aplicación y maneje la situación evitando que el sistema termine anormalmente. Para clarificar la cuestión el experto adjuntó una impresión del error descripto, la que luce agregada a fs. 1182 de la peritación bajo estudio (véanse errores en pantallas impresas de fs. 1169/78 y conclusión arribada por el especialista a fs. 1182, corroborada en la contestación a la impugnación de pericia, obrante a fs. 1329/30).

En concordancia con ello, y analizados los distintos reportes de actividades acompañados como Anexo V y VII de la peritación técnica (véase fs. 1185), el experto confeccionó una planilla, individualizando cada uno de los problemas observados en el sistema, a saber:

Fecha

N° Reporte

Foja

Descripción visualizada

17.01.01

s/n visible

348

Hay problemas de lockeos.

15.02.01

10250

495

Verificación de lockeos.

16.02.01

10249

494

Verificación de lockeos.

19.02.01

10669

493

Revisión de lockeos.

05.03.01

s/n visible

341

Lockeos a controlar diariamente.

Es decir: los mentados reportes daban cuenta de un registro de lockeos que se observaron durante la tarea pericial (véase respuesta a punto de pericia N° e, de fs. 1185 y respuesta al punto 32 de fs. 1339).

Entre otra de las dificultades que -según lo informado por el experto a fs. 1183/5 y 1330/4- generaba el sistema de software oportunamente instalado por la accionada se observó que:a) al emitir el análisis de deuda comercial de proveedores detallado, el sistema registraba la Orden de Pago y el Pago de modo que duplicaba el importe realmente abonado, lo que originó que no concordasen los saldos de dicho reporte con el arrojado por la cuenta corriente detallada (véase: respuesta a punto pericial d.5, a fs. 1184);

b) no actualizaba algunas facturas de proveedores del pendiente de orden de pago, lo que llevaba a emitir más de una Orden de Pago para cancelar la/s misma/s facturas de proveedores (véase respuesta a punto pericial d.6 fs. 1184);

c) las facturas de proveedores que se ingresaron al sistema a partir del día 07.03.01, según los datos registrados en el momento de la transacción, no tomaban los decimales en el importe neto; en función de este último calculaba el IVA con dos decimales, truncándolos luego en el importe total; esto hacía que no coincidiesen las facturas reales con las registradas en el sistema informático (véase respuesta a punto d.7; a fs. 1184);

d) con respecto al sistema contable se visualizaron movimientos hasta marzo de 2001, fecha a partir de la cual no se veían transacciones en el libro Diario ni en el mayor contable; al emitir un libro de diario el sistema mostraba "n hojas" pero sólo imprimía la primera (véase respuesta a interrogante d.8, a fs. 1184);

e) no se visualizaba dentro del sistema Calipso un módulo de "Sueldos y Jornales", apareciendo como un producto independiente del mencionado sistema (véase fs. respuesta a punto d.10 de fs. 1185 y 4° párr. de fs. 1333), y;

f) era posible modificar los datos de un remito emitido y obtener dos copias con la misma numeración y distintos datos -clientes, artículos, cantidades- (véase contestación a impugnación de pericia de fs.1330).

Síguese de todo lo expuesto que el sistema Calipso Corporate, implementado por la demandada en el hardware de la accionante, poseía graves deficiencias de orden estructural que desnaturalizaban su utilización, tornándolo inviable para satisfacer los fines tenidos en miras por esta última (véase lo expresado por el experto a fs. 1182/5 y 1329/9).

Es indudable entonces que tales vicios, errores, "lockeos" y defectos del programa instalado -más allá de las restantes fallas enunciadas supra- contrariaron la "causa fin" del acuerdo, habida cuenta de que en lugar de facilitar el normal desenvolvimiento comercial y operativo de la sociedad accionante, le ocasionó a esta última una serie de inconvenientes que pudieron -incluso- en ciertos casos resultar mayores a aquellos que intentó suplir con su implementación.

Al respecto, no paso por alto que la peritación técnica examinada fue impugnada por la accionada (véase impugnación a pericia técnica, a fs. 1198/1202), tanto en cuanto a la falta de citación al acto de fajado y sellado del equipo en el que se instaló el software, como respecto del supuesto buen funcionamiento del sistema; requiriéndose, asimismo, del experto información sobre los problemas de lockeo señalados en su pericia originaria. Sin embargo, tales objeciones fueron ya desestimadas en virtud de lo explicitado en los considerandos IV 4.1, 4.2 y 4.3 desarrollados más arriba. En tal sentido, considero que para que las conclusiones emanadas del experto no sean tenidas en cuenta por este Tribunal es de menester arrimar evidencias capaces de convencer de que los datos proporcionados por el especialista son insuficientes.Es sabido que aún cuando los resultados del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ella se requiere, cuando menos, que se le opongan otros elementos no menos convincentes (CSJN, 13.08.98, in re "Soregaroli de Saavedra, María Cristina c/ Bossio, Eduardo César y otros" , Fallos 321 - 2118). Es que la amplia libertad de los magistrados para apreciar dictámenes como el que nos ocupa, no implica la concesión de una facultad para apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo, como pretende la apelante; máxime existiendo razones más que suficientes para inferir que los guarismos y conclusiones arrimados por el experto no son alejados de la realidad, al haber sido calculados en base a material instrumental provisto por las partes.

Lo expuesto en cuanto a las fallas y errores del programa se halla, a su vez, corroborado por los testimonios brindados por María Paula Rappazzo, María Victoria Rappazzo y Mirta Ester Ruiz, obrantes a fs. 1298/9, 1301/2 y 1303/4, respectivamente.

4.3.- En torno a los reportes de actividades y minutas de implementación acompañadas al litigio.

Llegado este punto del análisis, habré de referirme ahora a la prueba documental aportada por la demandada, particularmente a los reportes de actividades y minutas de implementación, por haber sido esta cuestión, materia de agravio por la apelante (véase fs. 1622 y vta. de la expresión de agravios). Afirmó, al respecto, la accionada que tales instrumentos revestían una importancia vital en el esclarecimiento del hecho sujeto a decisión judicial, puesto que lo convencionalmente estipulado era ley para las partes (art. 1197 del Cód. Civil; véase fs. 1622).

No obstante ello, examinadas minuciosamente las minutas de implementación acompañadas por la demandada, se advierte que la emitida con fecha 17.01.01 describe ciertas deficiencias o fallas del sistema que corroboran lo ilustrado por el perito técnico en su dictamen, a saber:a) hay problemas de lockeo; b) en los asientos contables de Compras se carga como fecha de factura la fecha de la transacción; c) en el transactor quedaron dos transacciones a procesar por problemas de cargas de datos; d) queda diferencia en la cantidad de producto; etc. (véase instrumento de fs. 989, documentación reservada en sobre).

De lo expuesto se colige, en primer término, que las minutas de implementación y los reportes de actividades deben ser leídos y complementados con la peritación técnica producida en la causa -prueba ésta que se aprecia como esencial en este tipo de procesos- y que, con ello, queda desvirtuado el valor de su afirmación aislada. A ello se suma el hecho de que no surge del informe de tareas analizado que los inconvenientes reseñados hayan sido oportunamente solucionados, salvo por cuestiones puntuales -véanse fs. 989/90-. Ergo, la queja esbozada en torno a este punto por la accionada no habrá de tener favorable acogida.

4.4.- Lo concerniente a la prueba informativa.

Con respecto a este aspecto la quejosa sostuvo que el anterior sentenciante no valoró exhaustivamente los informes brindados por las distintas empresas oficiadas, de los que surgía que el sistema de gestión Calipso funcionaba correctamente y que cumplía con la funcionalidad requerida.

En ese marco, e independientemente de cuál haya sido el resultado obtenido por el sistema instalado en las sociedades informantes, lo cierto es que dicho programa resultó antifuncional a las necesidades y requerimientos de la empresa actora en esta litis a cuyas constancias concretas cabe remitirse; lo que sella la suerte adversa del argumento recursivo impetrado a este respecto.

5.) Procedencia o no de la "exceptio non adimpleti contractus".

Comprobadas las fallas y defectos del sistema Calipso adquirido por Méndez y Petrillo, resta ahora dilucidar la última de las cuestiones traídas a consideración de esta Alzada, cuál es, si la accionante no podía demandar el incumplimiento de la contraria, cuando no demostró, en forma previa, haber dado cumplimiento a las obligaciones contractuales a su cargo (véase fs.1623 del memorial).

Adujo la recurrente que la actora no había cumplido con su obligación principal de pago, pese a haber sido debidamente interpelada para la cancelación de los cheques adeudados a su parte. Resaltó que aquélla no sólo no canceló el importe de tales cartulares sino que cometió una maniobra delictuosa, tal como lo reflejaba la causa penal en trámite en la jurisdicción de La Matanza, Provincia de Buenos Aires (véase fs. 1623 vta.).

En este punto estimo oportuno traer a colación las prescripciones del art. 1201 Cód. Civil, conforme a la cual en los contratos bilaterales una de las partes no puede demandar su cumplimiento si no probase haber ella cumplido u ofreciese cumplir.

Como es sabido, constituye requisito esencial para poder accionar por cumplimiento que quien reclama haya cumplido a su vez con sus propias obligaciones contractuales por lo que, si esto no ocurre, la otra parte se encuentra facultada a oponer la llamada exceptio non adimpleti contractus, o su variante, la exceptio non rite adimpleti contractus, en los casos en que el incumplimiento fuese solo parcial o deficiente, y no total (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 20.12.07, in re "Calori, Otmar Daniel c/ Alfred C. Toepfer International S.A. y otro s/ sumario").

Se discute en doctrina si la figura en análisis -esto es, la exceptio non adimpleti contractus- es: a) un requisito necesario de la acción (cfr. Machado, Allende, Cermesoni), según los propios términos del art. 1201 ("no podrá demandar su cumplimiento"), por lo cual no cabría demandar en tanto no promediara el propio cumplimiento, la oferta de cumplir, o la existencia de un plazo. En tal orden de ideas, se verificaría en tal caso una "improponibilidad objetiva" de la demanda, que hasta autorizaría su rechazo de oficio por el juez (art. 337 del CPCCN) si no se hubieran cumplido tales presupuestos de la acción; o b) una defensa o excepción, que debe ser opuesta por la parte a quien se le reclama el cumplimiento.Según este criterio el actor no está precisado a expresarse sobre su propia obligación, incumbiéndole al demandado articular el incumplimiento de aquél como defensa. La opinión mayoritaria (Salvat, Lafaille en última opinión, Spota, Borda, Mosset Iturraspe, López de Zavalía, Piantoni, etc.) y jurisprudencia dominante, adhieren a esta última concepción (cfr. Llambías, Jorge Joaquín - Alterini, Atilio A., "Código Civil Anotado" Doctrina y Jurisprudencia, T. III-A, Ed. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1982; págs. 172/3). Sabido es que como se trata de una defensa de fondo puede ser opuesta hasta la contestación de la demanda, o ulteriormente como hecho nuevo si el plazo de que goza el actor vence con posterioridad (Borda). Sin perjuicio de ello, se admite que la "exceptio" sea introducida por reconvención, vale decir que el demandado no se debe limitar a defenderse, sino que puede contrademandar pretendiendo, en todo caso, que el accionante haga efectiva su prestación incumplida (Salvat, Mosset Iturraspe; cfr. Llambías, Jorge Joaquín - Alterini, Atilio A., ob. cit.; pág. 173).

Es indiscutible a quién corresponde la carga de la prueba, una vez opuesta la "exceptio" bajo examen. Según Llambías, tal defensa "tanto por su naturaleza como por su destino se diferencia de las meras excepciones rituales". Además, debe regir la distribución de la carga de la prueba que prevé el art. 377 del CPCCN, de acuerdo con las particularidades de la figura.

En consecuencia, es claro que: 1) incumbe al demandado plantear el incumplimiento del accionante, como defensa de fondo. Para ello, ha de invocarse, en especial, la existencia de la relación jurídica generadora de obligaciones recíprocas; 2) tal defensa de fondo implica sostener la falta de acción (sine actione agit) del demandante; 3) por tanto el actor tiene la carga procesal de acreditar, como hecho constitutivo de su reclamo, que ha cumplido, u ofrecido cumplir, o que lo beneficia un plazo (Llambías, Jorge Joaquín - Alterini, Atilio A., ob. cit.; págs.173).

Es verdad que, en la especie, la excepción contenida en el art. 1201 Cód. Civil no fue formalmente invocada como tal por la accionada en oportunidad de contestar demanda, como así tampoco, se ha reconvenido con ese argumento, por lo cual, -en principio- tampoco es estrictamente aplicable a un reclamo por daños y perjuicios fundado en incumplimiento, que no involucra el cumplimiento de la obligación (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 20.12.07, in re "Calori c/ Alfred C. Toepfer International S.A?", cit. precedentemente; ídem, Belluscio - Zannoni, "Código Civil y leyes complementarias", Ed. Astrea, T. 5, Buenos Aires, 2002, pág. 954). Sin embargo, no debe pasarse por alto que la accionada, en ocasión de contestar demanda, se opuso a la producción de la medida cautelar solicitada por la contraria, con fundamento en que los cheques oportunamente entregados por esta última a su parte habían sido devueltos por el banco girado con la leyenda "no se paga por extravío - denuncia policial", circunstancia que motivó que su parte radicara denuncia en el fuero penal económico (Juz. 8, Sec. 16) por frustración en el cobro de los cheques a partir del mes de mayo de 2001 (véase: dichos de la demandada, a fs. 1030 del responde). Así las cosas, es recién al expresar agravios, que la recurrente refirió que la accionante no habría dado cumplimiento con el pago de la obligación, al haber entregado cheques cuyos importes no habrían sido cancelados, lo que implicó haber invocado en forma extemporánea el presunto incumplimiento del compromiso asumido por la contraria (véase fs. 1623 y vta., de la expresión de agravios).

En ese marco, surge de la prueba pericial contable practicada sobre los libros de comercio de la reclamante, de los que se desprende, en primer término, que tales libros eran llevados en legal forma.Asimismo, informó el perito contador que de la documentación contable aportada por la parte actora, lucían registrados los pagos oportunamente realizados por Méndez y Petrillo en asientos mensuales, por montos globales, bajo la cuenta N° 1121 del Banco de la Nación Argentina; aclarando que fueron exhibidos y examinados los resúmenes de la cuenta corriente en pesos N° 182.959/70 de la indicada entidad bancaria, en los cuales figuraban los pagos efectuados a Calipso, los que resultaban, a su vez, coincidentes con las registraciones en libros (véase punto de pericia II c, obrante a fs. 1381 vta., juntamente con Anexo I, a fs. 1368/71 y Anexo II, a fs. 1373/80 de la peritación examinada).

Repárese en que si bien los libros de comercio de la demandada fueron ofrecidos al experto contable en la presentación anejada a fs. 1394, lo cierto es a fs. 1404 dicho profesional manifestó al tribunal que pese a los reiterados llamados telefónicos realizados al Sr. Héctor Bien, en su carácter de contador de la accionada, los mentados asientos nunca fueron puestos a su disposición; por lo que resultaba imposible completar la pericia por motivos ajenos a su voluntad.

En esa línea, es dable recordar la preponderancia que para este tipo de litigios posee la prueba pericial realizada sobre los libros de los contendientes; más aún cuando ambos son comerciantes. Desde tal perspectiva, se reitera, que aún cuando los resultados del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ella se requiere, cuando menos, que se le opongan otros elementos no menos convincentes; extremo que no se halla verificado en la especie.

Recuérdese que la obligación de tener libros impuesta por el Cód igo de Comercio (art.43, 44 y ccdtes.) no se basa en un interés privado, sino que es de utilidad general y se funda en un "interés del comercio" cuyo correcto ejercicio afecta los intereses económicos de la sociedad en tanto ésta tiene derecho de conocer cómo se ejerce el comercio y cuál es la conducta -buena o mala- del comerciante, y es para esto, que le impone la obligación de relatar -día a día- sus operaciones mercantiles a fin de que, llegado el caso, la sanción de la ley y de la sociedad pueda cumplirse, con la justicia que exige el interés del comercio (cfr. Siburu J. B. "Código de Comercio Argentino" T. III pág. 231 y sgtes.). De allí, el sistema adoptado por nuestro legislador que exige ciertos libros obligatorios a todo comerciante como una exigencia inherente a su calidad de tal. (cfr. CNCom. esta Sala A, 14.12.06, mi voto, in re "Ratto S.A. c/ S.A. Alba Fábrica de Pinturas, Esmaltes y Barnices s/ ordinario" ; íd., 12.12.06, mi voto, in re "Domec Compañía de Artefactos Domésticos S.A.I.C. y F. c/ Alonso Oscar Julio s/ ordinario").

Es por eso que los libros de comercio constituyen un valioso medio de prueba admisible en juicio a favor de los titulares a quienes pertenecen, siempre que dichos libros sean llevados con las formalidades establecidas por el art. 53 del Cód. de Comercio y no posean los vicios o defectos que enumera el art. 54 del referido cuerpo legal. Reuniendo esos requisitos, los mencionados libros hacen plena prueba, a favor de sus titulares, en el caso de que su oponente no presente asientos en contrario hechos en libros arreglados a derecho u otra prueba plena o concluyente.

Al respecto, el art. 63 del Cód. de Comercio establece que:"?harán plena prueba los libros de comercio a favor de sus dueños, cuando su adversario no presente asientos en contrario hechos en libros arreglados a derecho u otra prueba plena o concluyente".

Es claro entonces que los registros contables de la pretensora no contradichos por los de la accionada (que no presentó asientos en contrario hechos en libros arreglados a derecho ni produjo otra plena y concluyente prueba de la inexactitud de lo que resulta de la contabilidad de su oponente), hacen plena prueba contra esta última.

Conclúyese de lo expuesto que si bien la actora logró acreditar el incumplimiento imputado a su contraria (esto es, las fallas y defectos del programa), esta última no probó la falta de pago invocada, razón por la cual no cabe sino desestimar el tardío planteo respecto de la exceptio non adimpleti contractus introducido como agravio en el memorial de fs. 1623 y vta.

Como colorario de lo hasta aquí expuesto, corresponde rechazar en todas sus partes el recurso deducido por la accionada y, por ende, confirmar íntegramente la sentencia apelada en lo que ha sido materia de agravio. Ello, sin perjuicio -claro está- de la obligación de restituir que cabrá a la actora respecto del software oportunamente instalado; cuestión -ésta- que si bien no fue resuelta por el Magistrado de grado, constituye una lógica consecuencia de la resolución del contrato que sí fue decidida por este último, en el pronunciamiento apelado.

6.) Régimen de costas de la Alzada.

En cuanto a las costas de Alzada, propicio que éstas sean impuestas a la demandada, dada su condición de vencida en esta instancia (art. 68 CPCCN).

(V.) La conclusión.

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 1620/23 y, en consecuencia, confirmar la sentencia de la anterior instancia en lo que decide y fue materia de agravio.

2°) Ordenar a la actora la restitución a la demandada del software oportunamente instalado.3°) Imponer las costas de Alzada a la accionada, dada su condición de vencida en esta instancia (art. 68 CPCCN).

He aquí mi voto.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers y la Señora Juez de Cámara Dra. Isabel Míguez adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores: María Elsa Uzal, Isabel Míguez y Alfredo Arturo Kölliker Frers. Ante mí, María Verónica Balbi. Es copia del original que corre a fs. del libro N° 119 de Acuerdos Comerciales - Sala A.

Buenos Aires, 11 de junio de 2009

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 1620/23 y, en consecuencia, confirmar la sentencia de la anterior instancia en lo que decide y fue materia de agravio.

2°) Ordenar a la actora la restitución a la demandada del software oportunamente instalado.

3°) Imponer las costas de Alzada a la accionada, dada su condición de vencida en esta instancia (art. 68 CPCCN).