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Sumario:



1.-Corresponde hacer lugar a los recursos de casación interpuestos por el Fiscal y la querella respectivamente, y, en consecuencia, casar la resolución impugnada e imponer al menor condenado la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable del delito de homicidio simple (arts. 45 , 79 y 4 de la ley 22278), pues del expediente tutelar del encausado surge que éste no ha tenido suficientes logros a su favor que justifiquen la concesión de tan grande beneficio como el otorgado por la mayoría, en tanto no se evidenció una modificación en cuanto al compromiso del joven con el espacio terapéutico, teniendo una actitud de cierre y retracción en cuanto a abordar temáticas que pusieran en juego sus conflictos intrapsíquicos, limitándose solo a dar cuenta de su quehacer cotidiano y nunca asumió su responsabilidad subjetiva.

2.-De la apreciación global de los hechos quedó demostrado que la impunidad del hecho por el cual se determinó la responsabilidad del menor, no contribuiría en la tarea resocializadora. La ponderación de toda la situación fáctica, llevada a cabo de modo integral y contextualizada, permite advertir que en el caso se dan las pautas necesarias para la aplicación de pena de prisión, en tanto sólo se ha limitado a finalizar sus estudios, no implicando ello un esfuerzo para nada extraordinario esperable respecto de quien ha privado a otro ser humano de la vida, teniendo en cuenta, además, la capacidad intelectual y económica con las que contaba, entendiendo que sólo se ha preocupado por su bienestar, no demostrando arrepentimiento por el hecho durante el lapso que duró su tratamiento tutelar toda vez que no se registró en ningún informe dicha circunstancia donde sí ha quedado evidenciado la ausencia del respeto por la vida ajena.

3.-El principio general de política criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico, extrema su vigor, cuando de menores infractores se trata. Ello es así, al punto que la Convención sobre los Derechos del Niño, expresamente establece que: la detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño [...] se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda (en el caso, se casó la decisión impugnada y por mayoría se aplicó pena de prisión a un joven por el delito de homicidio simple).

4.-Toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque la previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales (en el caso, se casó la decisión impugnada y por mayoría se aplicó pena de prisión a un joven por el delito de homicidio simple).

5.-A los fines de determinar el monto de pena que corresponde imponer al menor juzgado, debe limitarse la medida de la pena a la capacidad disminuida del menor, aplicando a tal efecto, la reducción de la escala penal expresamente prevista en el art. 4, inc. 3, segundo párr. de la ley 22278 al quantum punitivo que surge del delito de homicidio simple (art. 79 del CPen.) por el cual fue declarado penalmente responsable el imputado (del voto del Dr. Borinsky al que adhiere el Dr. Hornos -mayoría).

6.-Procede remitir las actuaciones al tribunal de origen a fin que fije la penalidad aplicable al menor declarado responsable y condenado, respetando de ese modo el derecho que le asiste al imputado y su defensa a la doble instancia judicial (del voto en disidencia parcial del Dr. Gemignani).


Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, a los 30 días del mes de agosto del año dos mil trece se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por el doctor Juan Carlos Gemignani como Presidente y los doctores Mariano Hernán Borinsky y Gustavo M. Hornos como Vocales, asistidos por el Secretario actuante, a los efectos de resolver los recursos de casación de fs. 640/648 y 649/670, de la presente causa Nro. 12.439 del registro de esta Sala, caratulada: "P., S. M. s/recurso de casación"; de la que RESULTA:

I.- Que el Tribunal Oral de Menores nro. 1 de esta ciudad, en la causa nro. 4841 de su registro, mediante sentencia de fecha 8 de abril de 2010 resolvió, por mayoría, "ABSOLVER a S. M. P., en orden al delito de homicidio simple, por el cual fue declarado penalmente responsable el 28 de diciembre de 2007 (fs. 612/635).

II. Que, contra esa decisión, interpusieron recurso de casación el Sr. Fiscal General, Ricardo Mariano Farga (fs. 640/648) y la parte querellante patrocinada por el doctor Santos Paulino Martínez (fs. 649/670), que fueron concedidos a fs. 671/671 vta. con la aclaratoria a fs. 676/676 vta. y mantenidos a fs. 682 y 684.

III. Que el Fiscal General ante la Fiscalía Oral de Menores nº 1 encarriló sus agravios en orden al primer motivo casatorio previsto por el art. 456 del código de forma.

En primer lugar, señaló que el tribunal a quo al dictar un fallo como el recurrido, evidencia que interpreta el mandato del art.4º de la ley 22.278 en el sentido de poder aplicar el beneficio de la absolución, independientemente del resultado real del tratamiento tutelar obtenido por el inculpado.

Sostuvo que la ley mencionada regula el juicio de menores de delitos y prevé la observación tutelar de los mismos, por un periodo no inferior a un año con el objeto de analizar su comportamiento y recién en base a ello decidir si corresponde aplicarle la pena, reducirla conforme las pautas de la tentativa o absolverlo en la causa en la cual previamente se lo declaró penalmente responsable.

En su escrito, el recurrente manifestó que habiendo contado P. con una severa advertencia por medio de la declaración de responsabilidad que se le dictara respecto de un hecho de graves características y, por resultar evidente el desaprovechamiento por parte del encartado de las posibilidades que la ley minoril le concede, en especial si se atiende a la falta de logros concretos o fuera de los que eran esperables acorde a su edad, sumado a la falta de arrepentimiento, plasmado a través de los distintos informes socio-ambientales es que entendió que se le debía imponer a P. una pena de siete años y seis meses de prisión.

Dijo que luego de recaer sentencia de responsabilidad penal por el hecho que cometiera siendo menor de edad y por la cual se esperaba un cambio sustancial en su vida social, el mismo no lo ha logrado, no generó acciones o modificaciones trascendentales en su modo de vida que hoy puedan valorarse positivamente, al menos no de la manera destacable.

Mencionó que no se puede concluir, como lo hizo la mayoría en la resolución atacada, que los esfuerzos de P. a lo largo de su tutela han sido suficientes para hacerse merecedor de una absolución en los términos del art. 4 de la ley de menores, ya que así se estaría lejos de una resolución basada en la plena justicia.El encausado sólo se ha limitado a finalizar sus estudios, no implicando ello un esfuerzo para nada extraordinario esperable respecto de quien ha privado a otro ser humano del bien más preciado.

Concluyó expresando que ante la concreta falta de arrepentimiento así como los escasos avances desde el ámbito tutelar posterior al que viene haciendo referencia, tornan a los argumentos expuestos por el tribunal a quo carente de sustento para acceder a su absolución y sí, en todo caso, podrían tornarse operativos a fin de proceder a una graduación de la pena.

La querella por su parte, se agravió por entender que la sentencia en trato carece de la fundamentación necesaria como lo disponen los artículos 123 y 404, inciso 2do. del código de rito y viola el derecho del debido proceso (art. 18 de la C.N.), tornándola arbitraria. Ello obedece, a una inadecuada y contradictoria interpretación de la normativa que regula el régimen para los menores incurso en un proceso penal, cuya amplitud es ciertamente notoria, otorgando a los magistrados la posibilidad de insertar siempre sus decisiones dentro del marco de derecho, más no siempre coincide el derecho con la justicia.

Según su criterio, el tribunal de mérito sustentó su convicción en una exagerada valoración del supuesto progreso que habría evidenciado el imputado en su conducta y a las pautas de convivencia en los institutos en los que permaneció, como también al desarrollo de su actividad en el afuera, durante el tiempo que ha llevado externado hasta la realización del juicio. Asimismo manifestó, que dicha sobrevaloración fue utilizada como segmento rector para fundar una absolución.

Expuso que le resulta difícil de comprender que después de haber protagonizado tan aberrante hecho, el imputado haya llegado a su casa, haya lavado el arma homicida con alcohol para eludir toda posibilidad de compromiso y que luego en complicidad con sus familiares se haya refugiado en una ciudad balnearia para evitar ser atrapado.Es cierto que nadie puede ser condenado por lo que es sino por lo que hace, pero no es menos cierto -según el criterio del recurrente- que la sociedad debe ser protegida de quienes la agreden del modo que fuere, verificando en primer término en qué condiciones reales se encuentra quien vuelve a su seno después de un hecho que motiva un reproche semejante como es el homicidio.

Para finalizar y luego de coincidir en los agravios referidos por el representante del Ministerio Público Fiscal, adujo que no ha habido por parte del menor enjuiciado, reflexión sobre la responsabilidad del acto que lo involucra en el proceso toda vez que siempre adoptó una actitud de negación y no se advierte que se haya interpelado adecuadamente para conocer que es lo que lo llevó a ejecutar semejante acción.

Consecuentemente la sociedad no sabe aún, si P. no reiterará su conducta homicida ya que no se ha evidenciado respuesta alguna al respecto, ergo el peligro continuaría latente.

Hizo reserva de caso federal.

IV. a) Que en la oportunidad que otorgan los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del código adjetivo el Dr. Ricardo Gustavo Wechsler, Fiscal General ante esta Cámara, solicitó fundadamente que se haga lugar al recurso de casación presentado por su colega de la instancia anterior (fs. 687/688 vta.).

Indicó que el beneficio absolutorio previsto en el art. 4º de la ley de menores es el reconocimiento para aquellos menores que han delinquido, han sido declarados responsables y dispuestos tutelarmente; y a pesar de ello han cambiado plenamente su modo de vida, enderezando su vida al no participar de nuevos hechos delictivos y demostrando una evolución profunda y destacable en el tratamiento tutelar.

Resaltó que si se comparaba la supuesta evolución desarrollada por P. -en la que se basa el tribunal para absolverlo- con el entorno social del que él formaba parte desde su nacimiento hasta antes del hecho delictivo, se podía ver que no existe cambio alguno.Dijo que el mismo pertenece a una familia que posee recursos tanto económicos como culturales, diferenciándose así de la mayoría de los jóvenes sometidos a proceso penal que carecen de todo tipo de recursos, sobre todo económicos.

Refirió que si bien era cierto que el imputado no se había involucrado en nuevos procesos penales desde que se le concediera el egreso con fecha 24 de agosto de 2009, no se respetaría la normativa de menores si sólo se fundara el triunfo o fracaso del tratamiento tutelar en la ausencia o no de nuevos procesos penales.

Manifestó que el encausado sólo se ha limitado a finalizar sus estudios, no implicando ello un esfuerzo para nada extraordinario respecto de quien ha privado a otro ser humano del bien más preciado, como lo es la vida. Es decir, si se atiende a las capacidades intelectuales y/o económicas con las que cuenta el nombrado, su evolución no resulta suficiente a los fines de la no aplicación de pena.

Finalizó expresando que P. sólo se ha preocupado por su bienestar, no demostrando un mínimo de arrepentimiento por el hecho, durante el lapso que duró su disposición tutelar, no existe informe alguno que así lo determine, confirmándose entonces la falta de fortalecimiento en su tratamiento y la ausencia de respeto por la vida ajena.

Dijo que la falta total de compunción y los escasos avances desde el ámbito tutelar en comparación con su entorno familiar y social, torna a todos los fundamentos expuestos por el tribunal carentes de sustento para el dictado de la absolución, pudiendo en cambio, tornarse operativos a fin de proceder a una graduación de pena.

V. Que en la oportunidad prevista en los arts. 465, último párrafo, y 468 del C.P.P.N., la querella presentó breves notas -que fueron agregadas a fs. 720/724 vta.) y además se realizó la audiencia prevista en el art. 41 del C.P. (fs. 726), quedando las actuaciones en estado de ser resueltas.Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Juan Carlos Gemignani, Mariano Hernán Borinsky y Gustavo M. Hornos.

El señor juez Juan Carlos Gemignani dijo:

I.- El Tribunal Oral de Menores nro. 1, por mayoría, absolvió a S. M. P., por aplicación del art. 4º de la ley 22.278 y por las razones que a continuación se expondrán.

El hecho por el cual se encontró responsable a P. es el siguiente: "el día 8 de enero de 2007 a las 22.00 horas, aproximadamente, frente al Nº 3159 de la calle Larraya de esta ciudad, S. M. P. dio muerte a G. E. M., a quien apuñaló con una navaja de aproximadamente 15 cm. de longitud, provocando con su accionar una lesión mortal a la altura del tórax. Momentos antes del suceso, G. E. M., se había presentado en el ciber ubicado en el lugar, al mando de su bicicleta, con el propósito de recriminar a P. y a los integrantes del grupo del que éste formaba parte; haber molestado a su hermano Lucas manifestándoles que, si persistían con esa actitud, iría con sus amigos y los mataría a todos. Acto seguido y luego de una reiterada manifestación de los allí presentes de ser ajenos a la imputación, S. M. P., encontrándose próximo a la víctima y ante el acercamiento de M., lesionó a la víctima a la altura del tórax mediante el empleo de una navaja que previamente, había solicitado a su amigo R. V. en préstamo. Luego de ello, M. dio unos pasos atrás y cayó al suelo procediendo aquel a alejarse del lugar. La navaja utilizada siguió una trayectoria lesiva en dirección horizontal, de adelante hacia atrás, de derecha a izquierda y ligeramente de arriba hacia abajo, provocando una herida cardíaca punzo cortante de 13 cm. de longitud, que provocó la muerte de G. M.a las 23.45 del día 8 de enero de 2007 en el Hospital General de Agudos Parmenio Piñeiro. Finalmente S. M. P. fue detenido el día 25 de enero en la ciudad de Las Toninas, Provincia de Buenos Aires, no lográndose el hallazgo del arma utilizada".

Descripto el hecho que se tuvo por probado procederé a realizar un resumen del tratamiento tutelar del menor puesto que en ello se ha basado la sentencia que hoy se ataca.

De las constancias del legajo personal, resulta que S. M. P. estuvo dispuesto tutelarmente desde el 26 de enero de 2007 hasta el 30 de diciembre de 2009, fecha que entró en vigencia la ley 26.579, y en razón de ello se declaró extinguida la disposición tutelar en fecha 3 de febrero de 2010 (conf. fs. 475 del expte. Nº 4319).

Se dejó sentado que el imputado proviene de una familia con recursos económicos y culturales, conformada por sus padres Carlos Antonio P., comerciante y abogado, su progenitora Susana M., ama de casa y comerciante, quienes se encuentran separados, conviviendo actualmente con su madre y su hermana Fernanda Gabriela P.de profesión docente y su abuela materna Dorinda R.

A raíz del hecho que dio origen a estos actuados ingresó al Centro de Admisión y Derivación, Instituto Rocca de Capital Federal, dependiente de la Secretaría Nacional de la Niñez, Adolescencia y Familia, siendo alojado en el sector de enfermería.

Del examen psicológico efectuado se concluyó que no se ha comprobado patología psiquiátrica enajenante de sus facultades mentales.

Además surge que se expresa con un lenguaje claro y preciso, rico en cuanto al contenido ideativo y el nivel de simbolización, si bien su relato es preciso y detallado, se observa la tendencia a cierta disociación de los aspectos emocionales, sobre todo cuando se abordan temáticas que se suponen conflictivas, apelando a mecanismos de racionalización e intelectualización, como mecanismos defensivos, estrategias que le permiten eludir la angustia, aunque se lo observa con signos de preocupación, surgen ciertos temores con relación a las pérdidas que podría sufrir por el abandono de la cotidianidad y el alejamiento de su núcleo de relación y la postergación de proyectos.

La licenciada María Elena Chicatto manifestó que se destaca una personalidad con componentes del estadio adolescente, mecanismos de egocentrismo, evasividad y tensión caracterial, sin configurar elementos psicopatológicos de gravedad. Adhesividad a códigos del grupo de pertenencia. Al momento del examen la capacidad cognitiva e intelectiva se encuentra bien conservada. No cursa episodios descompensatorios, evidenciando estado aflictivo reactivo asociado a su situación personal de internación.

Del informe psicosocial de evolución, a más de un año de su internación, surge que no se ha podido profundizar aún con respecto a temas significativos de la vida de S., solo enuncia anécdotas familiares sin brindar detalles acerca de su parecer o sentirse al respecto, por ejemplo la separación de sus padres y la modalidad del funcionamiento de su núcleo familiar. El Sr. P.persiste en su actitud de solo poder abordar el tema con respecto a lo judicial, no logrando manifestar cuestiones al respecto de la historia familiar o individual de su hijo. La progenitora ha denotado una ambivalencia con respecto a la situación de su hijo, se la ha observado por momentos querellantes y poco tolerante con respecto a la situación en la que se encuentra S., desbordada afectivamente con cierto deterioro físico.

Se destacó también que el encausado pone de manifiesto y señala -únicamente- como consecuencia de la internación, que trae aparejado cambios en su cotidianidad y dentro de esta la imposibilidad de continuar el proceso educativo, bajo la modalidad que venía sosteniendo, lo que tendría como consecuencia la postergación de sus proyectos.

A fines del año 2007, sobre su aspecto psicológico, se observó una actitud oscilante en cuanto al logro de cierta apertura al diálogo, haciendo referencia solamente a su quehacer para luego ubicarse en una postura sumamente silente y de retracción allí donde tiene que dar cuenta de sus aspectos emocionales. Lo único que puede enunciar es cierto malestar por su situación de internación, sin que ello lleve a algún tipo de reflexión. Asimismo puso de manifiesto poco interés por las actividades que se llevan a cabo en el establecimiento, por no cumplir con sus expectativas, las cuales están en relación con las actividades que venía realizando en el afuera. Es así que no se ha podido avanzar en el sentido de lograr un mayor compromiso con la instancia del tratamiento, quedando obturada así, la posibilidad de lograr una interrogación acerca de su subjetividad.

Se siguió referenciando, en cuanto al entorno del imputado, que la progenitora del encausado se erige como vocera e interlocutora de éste, lo que también habría funcionado de ese modo en la convivencia familiar. El padre queda excluido y por fuera de la vida de sus hijos.Ambos progenitores prosiguen con un discurso similar en cuanto a responsabilizar a terceros, se centran en cuestiones judiciales, sin lograr involucrarse y reflexionar acerca de la problemática individual y familiar del joven.

Los informes posteriores fueron similares hasta el mes de abril de 2008 donde se mencionó que P. comenzó a mostrar ciertos sentimientos que no habían aparecido hasta ese momento, como por ejemplo cierto enojo, cierta disconformidad para con algunas cuestiones de organización institucional o para con sus problemas de salud. Esto permitió que se trataran otros temas relacionados a su comportamiento.

En el informe presentado en el mes de julio de 2008 se mantienen las circunstancias psicosociales de evolución, en las entrevistas se denota buena predisposición al diálogo. Si bien continuó poniendo de manifiesto las sensaciones de malestar que genera la situación de internación, las cuales se ubicarían en un nivel manifiesto y enunciativo, el adolescente por momentos ha podido avanzar más a la de la mera expresión, intervención profesional mediando. Sin perjuicio de lo expuesto, precedentemente se registran en los enunciados del adolescente algunas dificultades para sostener una posición diferenciada respecto del discurso materno, se infiere que aparece ante el joven como demasiado consistente y contundente.

Poco tiempo después se consignó que surgen dificultades para conectarse con el contenido de sus enunciados y especialmente con el matiz afectivo asociado a ello, eludiendo de esa manera, confrontarse con aspectos conflictivos que configurarían su mundo interno. Si bien P. sostiene un posicionamiento orientado a desestimar y desvalorizar cuestiones asociadas a la normativa socio cultural y la ley en cuanto tal, se refiere que a través de esta tópica el joven encontraría una vía más fluida para problematizar acerca de cuestiones que prefigurarían su mundo interno y simbólico.

Sin grandes cambios en su seguimiento terapéutico, el encausado egresó del Instituto M. Belgrano el 24 de agosto de 2009.

A partir de ello se confeccionaron los informes de fs. 428, 438 y 450 efectuados por el delegado inspector Pablo Poratti. Allí se consignó que P.se encontraba cursando en la Facultad regional Avellaneda de la Universidad Tecnológica Nacional y que realiza actividades recreativas como la práctica de patineta.

Que a fs. 435/436, 448/449 y 472/473 obran los informes del departamento de Libertad Asistida, del cual surge que el causante se encuentra cursando la carrera de Ingeniería Electrónica con buen desempeño académico. Que no ha establecido lazos de amistad con sus compañeros, que en las entrevistas se muestra reservado y le cuesta mantener la conversación. Que el hecho que determina la intervención de los operadores de libertad asistida, el joven no se refirió a la misma en ningún momento, solo fue a partir del relato angustiado por parte de su madre en una entrevista que el joven intervino con breves impresiones, sin compromiso afectivo. La actitud hacia el operador de libertad asistida es con reserva, ya que conversa lo justo y necesario en el sentido de informar al otro de su situación.

II.- Llegado el momento de expedirme sobre la cuestión, adelanto que los recursos interpuestos habrán de tener favorable acogida de mi parte.

Comenzaré por recordar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 4º de la ley 22.278, la decisión de si habrá de aplicarse pena a un menor previamente declarado, incluye la posibilidad de atenuarla de acuerdo con la escala reducida de la tentativa; y aún la de no imponerla.

Se trata de un dispositivo legal que establece la reducción de pena, o su exoneración, como una facultad que asiste a los jueces quienes, después de ponderar el conjunto de condicionamientos que rodearon la conducta a juzgar, podrán optar por su aplicación, en caso de que lo estimen razonable.

El fundamento de tal facultad jurisdiccional, se sustenta en que la pena no puede exceder la del reproche que se formule a una persona por haber obrado de modo ilícito, c uando tuvo la posibilidad de comportarse conforme a la norma; es decir, debe ser la pena proporcional a la culpabilidad del autor, en cuyo estudio también entrará en juego "la posibilidad de autodeterminación que éste haya tenido para ejercer su conciencia moral en la constelación situacional en que hubiese actuado y en relación a sus personales capacidades en esa circunstancia", tal como lo ha remarcado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Maldonado" (expediente M.1022.XXXIX, "Maldonado, Daniel Enrique y otros s/robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado" -causa nº 1174, del 7 de diciembre de 2005, parágrafo 36-).

Si bien el análisis valorativo en torno a los límites del efectivo ámbito de autodeterminación que contextualiza la actuación de un sujeto, resulta imprescindible en cada asignación de responsabilidad penal, ya se trate de un individuo mayor o menor de edad, la cláusula legal del artículo 4º pone de relevo, como carácter especial de la problemática criminal juvenil, la inmadurez emocional propia de esa etapa de la vida.Ello acarrea como lógica consecuencia la mayor incidencia que en su caso tendrá el contexto familiar y social en el que el joven imputado se encuentre inmerso, no solo al momento de evaluar la reprochabilidad por el hecho cometido, sino también por el resultado del tratamiento tutelar, que deberá abarcar este universo de circunstancias.

El citado precedente "Maldonado", cuyos lineamentos fueron mencionados tanto por el tribunal de origen como por los recurrentes en sus piezas de impugnación, explicaba que en el caso de menores, debía asignarse un lugar preponderante a la concreta situación emocional del joven al cometer el hecho; sus posibilidades reales de dominar el curso de los acontecimientos, la posibilidad de haber actuado impulsivamente o a instancias de sus compañeros, o cualquier otro elemento que pudiera afectar la culpabilidad; en tanto se trataba de elementos que adquirían una significación distinta, que no podía dejar de ser examinada al momento de determinar las cuestiones relativas a la imposición de una pena, y su monto (parágrafo 16 del fallo de referencia).

Por otra parte, la ponderación de la necesidad de imposición de pena o de su reducción, en los términos exigidos por la ley minoril, en modo alguno permite establecer equiparaciones automáticas con la gravedad del hecho juzgado o la peligrosidad de la conducta, sino que se relaciona con el mandato de asegurar que estas penas "preponderantemente atiendan a fines de resocialización" y con "la importancia de promover la integración social del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad" (cfr.Parágrafo 22 del fallo citado); y en ese sentido adquiere relevancia la ponderación de los efectos nocivos del encarcelamiento, parámetro que no puede omitirse en relación a la consideración de la concreta necesidad de pena respecto de ese autor concreto, y de su monto.

En lo que respecta a la sentencia impugnada, se advierte allí que el tribunal de juicio reprodujo las pautas establecidas en el fallo "Maldonado", a fin de fijar el marco teórico en el que habría de situar la motivación de sus decisiones en torno a la situación procesal de P.

Explicó la mayoría del tribunal, que integraba a su valoración la circunstancia que, desde la privación de la libertad el joven adoptó constantemente una actitud de franca cooperación con la finalidad y objetivo del pertinente legajo tutelar, siendo que en tal sentido obran a fs. 287 vta. y fs. 291 del extenso expediente que totaliza 476 fojas, sendos informes emanados de las autoridades y profesionales intervinientes en el tratamiento de marras los que dan cuenta del proceso por el cual el citado ha tomado conciencia de los resultados de su accionar y los motivos de su internación.

También consideraron que P.cumplió con todas las directivas que, enderezadas a lograr su reinserción social, le impartió el tribunal, no registró nuevas causas penales, mantuvo una excelente conducta cuando estuvo internado, soportó con estoicismo la decisión del tribunal de ser trasladado al instituto Belgrano, procedente del Roca, cuando se había solicitado su egreso, y con decisión y responsabilidad acató las directivas del tribunal tendentes a posibilitar su egreso.

Luego cumplió con todas las recomendaciones que se le efectuaron, y actualmente se encuentra viviendo en su domicilio, estudia ingeniería electrónica en una universidad y mantuvo entrevistas con su operador de libertad asistida.

En estas premisas justificó el tribunal su opción de no imponer pena a diferencia de lo solicitado por los acusadores.

La motivación sobre la necesidad de la no imposición de pena en el caso bajo juzgamiento debía, por lógica, brindar respuestas no sólo en relación con las expectativas mayores de la acusación, sino también en atención a los cuestionamientos realizados sobre la opción de que la pena sea impuesta que los acusadores plantearon en sus alegatos en el debate.

Y si bien son razones que se entrelazan, el auto criticado especificó que la conducta de la cual el joven resultó responsable, tuvo como consecuencia el despojo de un bien inapreciable como lo era la vida humana. Subrayó la mayoría, que no se ponía de resalto la gravedad del hecho per se, cuando debieron hacerlo puesto que la necesidad de aplicar una sanción al joven operará primordialmente en la modificación de sus pautas de valoración en la vida y por la vida en sociedad, tal como lo propicia el artículo 29 de la Convención sobre los Derechos del Niño.Ello fundamentándolo en un fin netamente educativo y resocializador del individuo.

Por ello, entiendo, que en el caso no es de aplicación el beneficio absolutorio plasmado en el artículo 4º de la ley 22.278, ya que la concesión del mismo no es obligatoria, sino que resulta ser una facultad propia de los jueces sujeta a las comprobables circunstancias de la causa al momento de dictar sentencia, debiendo ponderar, entre otras cosas el resultado del tratamiento tutelar que, a mi criterio no ha sido positivo.

Es que comparto lo expuesto por los representantes del Ministerio Público Fiscal de ambas instancias en lo concerniente a que conforme surge de las constancias obrantes en el expediente tutelar del encausado surge que éste no ha tenido suficientes logros a su favor que justifiquen la concesión de tan grande beneficio como el otorgado por la mayoría del tribunal a quo.

Del seguimiento realizado, y resumido en la primera parte de esta exposición, surge que no se evidenció una modificación en cuanto al compromiso del joven con el espacio terapéutico, teniendo una actitud de cierre y retracción en cuanto a abordar temáticas que pusieran en juego sus conflictos intrapsíquicos, limitándose solo a dar cuenta de su quehacer cotidiano y nunca asumió su responsabilidad subjetiva.

Lo dicho se ve claramente reflejado en el informe de febrero de 2008, confeccionado luego de la realización del juicio oral, se sostuvo que no se había producido variaciones en el aspecto social ni tampoco en el psicológico. Manifestaron los profesionales que "...no se ha podido avanzar en el abordaje de la problemática subjetiva del joven, presentando en este sentido un posicionamiento marcadamente defensivo que le permite el control de aquellos aspectos que tendrían un carácter conflictivo, apelando así a mecanismo de negación y disociación.No se observa que el atravesamiento de la instancia judicial reciente haya producido en el joven desde lo manifestado, algún impacto emocional que pudiera conmover sus subjetividad".

"Se advierte un posicionamiento que se vería orientado a desvalorizar y descalificar todo aquello proveniente de la normativa cultural y de orden social, relativizando y minimizando la eficacia de la ley en cuanto tal..." y que "...se pondría de manifiesto la tendencia del joven a depositar en factores externos lo referente a su responsabilidad".

El joven P. sólo se ha limitado a finalizar sus estudios, no implicando ello un esfuerzo para nada extraordinario esperable respecto de quien ha privado a otro ser humano de la vida, teniendo en cuenta, además, la capacidad intelectual y económica con las que cuenta el nombrado.

Por todo lo expuesto entiendo que el encausado sólo se ha preocupado por su bienestar, no demostrando arrepentimiento por el hecho durante el lapso que duró su ?14? tratamiento tutelar toda vez que no se registró en ningún informe dicha circunstancia donde sí ha quedado evidenciado la ausencia del respeto por la vida ajena.

Así de la apreciación global de los hechos queda demostrado que la impunidad del hecho por el cual se determinó la responsabilidad de P. no contribuiría en la tarea resocializadora del joven.

La ponderación de toda la situación fáctica, llevada a cobo de modo integral y contextualizada, permite advertir que en el caso de autos se dan las pautas necesarias para la aplicación de pena por parte del tribunal.

III. Sentado ello, y toda vez que, conforme se desprende del análisis realizado en el apartado anterior, se propone aquí la revocación de la absolución y la consiguiente necesidad de pena, habré de manifestar la afectación del derecho al "doble conforme" que acarrearía el dictado de una condena por este tribunal de alzada.

En primer lugar, recordaré que el derecho de toda persona de recurrir una condena que recaiga en su contra, se encuentra normativizado en el art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art.8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el art. 14 inc. 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Disposiciones internacionales que han adquirido jerarquía constitucional a raíz de la última reforma constituyente del año 1994, por la que se tuvo por agregados a la Carta Magna los tratados internacionales sobre derechos humanos.

Sin embargo, el alcance de este derecho debió ser precisado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a través de su jurisprudencia, más enfáticamente a partir del precedente "Herrera Ulloa vs. Costa Rica", en el que el máximo tribunal regional señaló que "[e]l artículo 8.2.h. de la Convención Americana dispone que durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, "de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior".

158. La Corte considera que el derecho de recurrir el fallo es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona.

159. La Corte ha indicado que el derecho de recurrir el fallo, consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto.Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, incluyendo la tramitación de los recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia.

160. El artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 indica que [... u]n tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

161. De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que "no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces", es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos" (sentencia del 2 de julio de 2004).

Este precedente sirvió de base y fundamento para que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación interpretara y reconociera un carácter amplio al recurso de casación -única herramienta procesal viable para la revisión de una sentencia-, así explicó, en oportunidad de resolver el fallo "Casal", que no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo de la ley procesal para excluir de la materia de casación un análisis completo de la decisión que se critica.Es decir, "el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que se pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable", y que "lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación". En definitiva, el Alto Tribunal concluyó que "el art. 456 CPPN debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas".

De todo ello se colige que la C.S.J.N., en su carácter de último intérprete de la Constitución Nacional y de normas de menor jerarquía, entendió que no resultaba necesario ninguna modificación legislativa del ordenamiento procesal vigente a fin de cumplir con los estándares internacionales, sino sólo un cambio interpretativo de tales dispocisiones.

De esta manera, el Máximo Tribunal, al resignificar la competencia revisora de esta Excma. Cámara Federal de Casación Penal, ha multiplicado las posibilidades que, ante la invocación por parte del recurrente de un vicio material, es decir, que los sentenciantes hayan inobservado o aplicado erróneamente la ley sustantiva, este tribunal de alzada case la decisión impugnada y resuleva el caso con arreglo a la ley y a la doctrina cuya aplicación declare (confr. art. 470 del C.P.P.N.).

A ello debe adunarse que, atento a que nuestro código de rito reconoce facultad recursiva tanto al titular de la vindicta pública como a la querella, aunque con alcance limitado -confr. arts. 458 y 460 del C.P.P.N.-, también se multiplican las posibilidades que esta Cámara de revisión dicte condena e, incluso, imponga pena, previa realización de la correspondiente audiencia de visu del imputado, prevista en el art. 41 del Código Penal (confr.C.S.J.N. "NIZ, Rosa Andrea y otros s/ recurso de casación", rta. el 15/06/2010).

Ahora bien, si se analiza más detalladamente el sentido y alcance que buscó darle la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el precedente de mención al derecho de la doble instancia judicial, se advierten, principalmente, dos conclusiones: a) que el único beneficiario de la garantía del "doble conforme" es el imputado; y b) que ese derecho de recurrir el fallo exige una revisión amplia y completa del mismo.

En efecto, abundante doctrina tiene dicho que "en el proceso penal la garantía del derecho al recurso está exclusivamente reservada para el imputado contra quien se ha dictado una sentencia condenatoria o bien, a pesar de ser absuelto, se lo ha obligado a cumplir con una medida de seguridad o corrección. Desde la vigencia de tales convenciones internacionales [C.A.D.H. y P.I.D.C.yP.] se produjo un cambio relevante en relación al anterior principio de bilateralidad en las facultades recursivas del enjuiciamiento penal.Así, actualmente, el Estado por medio de sus órganos judiciales carece de toda posibilidad de intentar un recurso cualquiera contra la sentencia absolutoria pretendiendo rever la misma a fin de continuar la persecución penal en procura de una nueva resolución que, mutando la absolución ya obtenida por el justiciable, pueda agravar su situación mediante una condena.

La garantía de recurrir ante un tribunal superior que otorgan tanto la CADH como el PIDCP está establecida sólo a favor del imputado condenado, quedando vedado todo recurso acusatorio para los órganos estatales como también para los particulares que en su carácter de querellantes hayan tenido intervención en el proceso.

[...] El derecho del imputado a recurrir la sentencia que lo perjudica obedece al principio de doble conforme según el cual, para que el Estado pueda ejecutar legítimamente una pena contra una persona, si ésta la impugna, es menester la doble conformidad judicial como significativa de que mediante la instancia de revisión, un tribunal superior, coincidiendo o discrepando con la condena impuesta, le otorgue mayor legitimidad a la misma como acto jurisdiccional del Estado y al mismo tiempo una mayor seguridad y tutela mediante la doble verificación para la persona enjuiciada" (JAUCHEN, Eduardo M.: "Derechos del imputado", Editorial Rubinzal - Culzoni, 1ra. Edición, Santa Fe, Argentina, 2007, págs. 451/452).

Asimismo, el profesor Maier enseña que "esta garantía procesal, bien explicada, debe conducir necesariamente a la exigencia de que para ejecutar una pena contra una persona, se necesita una doble conformidad judicial, si el condenado la requiere. Esta condición procesal, impuesta a la aplicación de una pena estatal -con otras palabras:el desarrollo del poder penal del Estado-, ha sido perfectamente descripta, por analogía con la prueba de exactitud de una operación matemática, como la exigencia del principio de «la doble conforme». El derecho al recurso se transformaría, así, en la facultad del condenado de poner en marcha, con su voluntad, la instancia de revisión -el procedimiento para verificar la doble conformidad- que, en caso de coincidir total o parcialmente con el tribunal de juicio, daría fundamento regular a la condena - dos veces el mismo resultado = gran probabilidad de acierto en la solución- y, en caso contrario, privaría de efectos a la sentencia originaria" (MAIER, Julio B. J.: "Derecho Procesal Penal", tomo I. Fundamentos, Editores del Puerto, 2da. Edición, Buenos Aires, 2004, pág. 713).

Entonces, en este entendimiento, resulta fácil advertir que el ordenamiento procesal penal argentino no satisface la plena realización y goce de esta garantía de rango constitucional pues, al facultar a los acusadores, público y privado, a recurrir una sentencia absolutoria -incluso, en ciertos casos, también de condena-, sumado al carácter amplio de dicha revisión reconocido por la C.S.J.N., habilita a este tribunal de alzada a revocar tales absoluciones y dictar las consiguientes condenas o, en su caso, a cambiar calificaciones o penas en sentido más perjudicial para el imputado.

Ello es, lamentablemente, una consecuencia lógica y esperada de una utópica pretensión de convivencia armónica entre dos sistemas penales -inquisitivo y acusatorio- que no tienen en común siquiera sus fines. Este es uno de los costos que le toca pagar al sistema penal por una mixtura procesal de imposible aplicación práctica.

Cabe tener presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que no es competencia del Poder Judicial, en general, y de esta alzada, en particular, adecuar nuestra legislación nacional a la normativa internacional y, en su caso, derogar las disposiciones que resulten incompatible s con ella.En este sentido, nuestro Máximo Tribunal entiende que "no es propio del cometido fijado al Poder Judicial en el art.

116 de la Constitución Nacional dictar una sentencia con carácter de norma general derogatoria de las disposiciones en cuestión implementando un mecanismo de reemplazo en su lugar, cuando resulta evidente que -en esta materia- tal solución requiere de la suficiente e indispensable concreción de medidas de política pública previas (conf. arg. Fallos: 329:3089 ; 330:4866 ).

Ello implicaría sustituirse a competencias propias de los otros poderes al Estado (Fallos: 330:4866, 4873/4874); máxime, cuando el convencional constituyente, en la última reforma de 1994, le ha adicionado al Congreso la atribución específica de promover medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y por los tratados de derechos humanos [.] (art. 75 inc. 23, de la Constitución Nacional)" (confr. "García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/ causa N? 4537" , rta. el 02/12/08, Fallos: 331:2691, cons. 6º, primer y segundo párrafo).

Empero, no puede olvidarse que "para que en un proceso existan verdaderamente dichas garantías, conforme a las disposiciones del artículo 8 de la Convención, es preciso que se observen todos los requisitos que "sirv[a]n para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho", es decir, las "condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial" (confr. C.I.D.H. "Herrera Ulloa vs. Costa Rica").

Por lo tanto, mientras se arriba a un revés legislativo, y a fin de armonizar las competencias propias de esta Excma. Cámara Federal de Casación Penal, las facultades recursivas de los acusadores y la garantía del "doble conforme" que le asiste al imputado, entiendo que cobra virtualidad lo manifestado por el magistrado de nuestro Máximo tribunal, doctor Zaffaroni, en el precedente "Argul "(Fallos 330:5212, rto.el 18/12/2007), en cuanto a que "esta Corte reconoce que la doctrina de la arbitrariedad no la habilita a actuar como tribunal ordinario de alzada para el análisis y tratamiento de cuestiones no federales. No obstante, en esta oportunidad, deberá avocarse excepcionalmente a actuar como tribunal revisor, ya que de no hacerlo, la nueva sentencia condenatoria dictada por la Sala I de la Cámara [Federal] de Casación Penal no tendría instancia de revisión alguna y se conculcaría la garantía contemplada en el art. 8 inc. 2 h de la Convención Americana de Derechos Humanos, la que goza de jerarquía constitucional".

Es decir, ante un caso de manifiesta arbitrariedad del fallo casatorio y, con carácter excepcional, la C.S.J.N. deberá dar tratamiento al reclamo defensista cumpliendo con la función de revisión amplia que exige la garantía constitucional en cuestión.

En síntesis, reconozco la competencia de esta Cámara para dictar condena, sin que ello conlleve una violación a la garantía del "doble conforme".

Sin embargo, no comparto que sea esta alzada quien deba imponer pena y determinar su quantum, como consecuencia de la necesidad de imponerle pena al menor.

Pues de esa forma el imputado no tendría la posibilidad de recurrir la graduación de la pena que le pudiere corresponder (a diferencia de las cuestiones de hecho y prueba que fueron discutidas y rebatidas por las defensas tanto durante el juicio como en esta instancia recursiva), motivo por el cual y, a fin de respetar el derecho que les asiste a la doble instancia judicial, voto porque se remitan las actuaciones al tribunal de origen para que fije el monto punitivo que deberá soportar P.

En definitiva propongo al acuerdo, hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 640/648 por el representante del Ministerio Público Fiscal y a fs.649/670 de la parte querellante, casar la resolución impugnada y en consecuencia remitir las presentes actuaciones al tribunal de origen para que dicte una nueva resolución con arreglo a lo aquí decidido, sin costas (arts. 530 y 532 del CP.P.N).

Así lo voto.

El señor Juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

I. Que comparto en lo sustancial, las fundadas consideraciones desarrolladas por el distinguido colega que lidera el acuerdo, Dr. Juan Carlos Gemignani, en cuanto a que los resultados obtenidos durante el tratamiento tutelar al que fue sometido S. M. P., no han arrojado resultados suficientemente satisfactorios para justificar la absolución del causante, por el homicidio simple que damnificó a G. E. M. el 8 de enero de 2007, por el cual fue declarado penalmente responsable en la presente causa (cfr. fs. 439/495 y 577/582).

Ello es así, en tanto, de las constancias agregadas al incidente tutelar de S. M. P., no surgen elementos de juicio que evidencien que el causante haya internalizado la gravedad del hecho por el cual fue juzgado y declarado penalmente responsable.

En este sentido, se observa que el informe psicológico de evolución de S. M. P.del 26 de mayo de 2008 -a más de un año de internación-, dio cuenta que "[c]abe destacar que el joven tiende a situarse de manera impersonal frente al abordaje de los tópicos que podrían remitir aspectos subjetivos más conflictivos o egodistónicos". Allí, se agregó que "[e]n otro orden de cosas, se advierte un posicionamiento que se vería orientado a desvalorizar o descalificar todo aquello proveniente de la norma cultural y del orden social, relativizando la eficacia de la ley en cuanto a tal", así como que "en lo últimos encuentros [...] se percibieron signos de un notorio malestar respecto a su rutina, describiéndola como monótona y aletargada, no pudiendo encauzar tal estado afectivo a través de la mediatización simbólica, sino que permanecerían a un nivel concreto y literal, no subyaciendo signos de angustia que podrían provocar algún tipo de movilización de lo afectivo. Por el contrario, S. se ha orientado a formular variadas argumentaciones, asociando dicho malestar a su permanencia institucional. Lo expresado anteriormente, pondría de manifiesto, entre otros ejemplos, la tendencia del joven de depositar en factores externos lo referente a su responsabilidad" (cfr. fs. 253/vta.).

Que luego del citado informe psicosocial de evaluación, si bien se informó que el joven produjo "un viraje hacia la apertura, traduciéndose en la asunción de un posicionamiento más activo y, en algunas ocasiones, incluso reflexivo" (cfr. informe de fs. 262/263), los posteriores informes hablan de posturas ambivalentes del causante (cfr. 269 y fs.284). En el informe psicosocial de evolución del 26 de noviembre de 2008, se consignó que "durante los últimos tiempos de trabajo, ha podido bordear, aunque muchas veces con dificultad, los diversos aspectos de los hechos que habrían ameritado su internación; incluso las consecuencia en que habrían derivado su accionar y el modo en que éstos habrían repercutido en los distintos aspectos de su vida.

Tal como se hubiera consignado precedentemente, se registra en el joven la oscilación entre los movimientos de rigidización defensiva y la consiguiente apertura al despliegue de su subjetividad" (cfr. fs. 287).

En la misma dirección, como consecuencia del ingreso de S. M. P. el 22 de diciembre de 2008 en el instituto M. Belgrano, el 16 de febrero de 2009, se elevó un nuevo informe psicológico del encausado. Del mismo, surge que "[s]i bien aún persiste la existencia de defensas que le dificultan el contacto emocional con su situación, ha comenzado a interrogarse hacia sí mismo, circunstancia que le permitiría poner en marcha el dispositivo terapéutico y continuarlo en el afuera" (cfr. fs. 321). Asimismo, con fecha 18 de agosto de 2009, el nuevo informe psicosocial de actualización dio cuenta que "el grupo terapéutico se ha concentrado en el acontecimiento que generara su internación y en la situación familiar conflictiva que atravesaba el grupo familiar previo a su separación y al alejamiento de su padre del domicilio (años 2006). El joven se ha tornado permeable y más reflexivo a medida que ha transcurrido el tiempo, pudiendo poner en palabras el fallido de su accionar e implicándose en la situación que atraviesa." (cfr. fs. 414/415).

Finalmente, con posterioridad al egreso de S. M. P. del Centro de Régimen Cerrado M. Belgrado el 24 de agosto de 2009, el Departamento de Libertad Asistida de la Dirección Nacional para Adolescentes Infractores de la Ley Penal, allegó tres informes dando cuenta de la evolución de S. M. P. (cfr. fs.435/436; 448/449 y 472/473). Del segundo informe, surge, entre otras cosas, que "en cuanto al hecho que determinó nuestra intervención, el joven no se refiere al mismo en ningún momento; solo fue a partir del relato angustiado de su madre en una entrevista que el joven intervino con breves impresiones, sin compromiso afectivo" (cfr. fs. 448/449).

Si bien el causante transitó su internación sin protagonizar episodios de violencia y conflictividad, culminando sus estudios secundarios y dando inicio a la carrera de ingeniería electrónica en la Universidad Tecnológica Nacional, dichos extremos no desvirtúan, en función de las particulares circunstancias del caso traído a estudio, la necesidad de imposición de pena en la presente causa. Ello es así, por cuanto el art. 4, inc. 3, segundo párrafo de la ley 22.278, establece que a la hora de evaluar la necesidad de imposición de pena a un menor, corresponde evaluar "las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez...".

En este sentido, no puede soslayarse que la necesidad de pena se encuentra intrínsecamente relacionada con la legítima finalidad que con su imposición persigue el Estado, esto es, "la reforma y la readaptación social" del condenado (cfr. C.A.D.H., art. 5.6 y P.I.D.C.y P., art. 10.b.3.). En particular, en el caso de los menores en conflicto c on la ley penal, cobra especial relevancia "la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad" (C.D.N., art. 40.1.).

El principio general de política criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico, extrema su vigor, cuando de menores infractores se trata. Ello es así, al punto que la Convención sobre los Derechos del Niño, expresamente establece que:"la detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño [.] se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda" (art. 37.b.).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que "de la conjunción de la ley 22.278 y la Convención del Niño se desprende con claridad que el derecho penal de menores está muy fuertemente orientado al examen de las posibles consecuencias de la aplicación de una pena respecto del condenado, en particular, desde el punto de vista de evitar que la pena privativa de libertad tenga efectos negativos para la reintegración del condenado a la sociedad". Sobre esa base, se concluyó que "al momento de determinar la pena, el tribunal no pueda omitir la consideración relativa a la concreta necesidad de pena, desde la perspectiva indicada, respecto de ese autor en concreto" (Fallos: 328:4343, considerando 35).

En consecuencia, el estudio concreto que se realiza en la presente causa, me lleva a tener por satisfecha la necesidad de imposición de pena. Ello así, ante el gravísimo hecho por el que se declaró penalmente responsable a S. M. P. (homicidio del menor de quince años de edad, G. E. M., ocurrido el 8 de enero de 2007) y la ausencia de elementos que objetiven que el causante ha efectivamente internalizado la magnitud del daño causado, constituyen suficientes fundamentos para tener por satisfecha la exigencia de necesidad de imposición de pena de prisión a S. M. P. (art. 4, inc. 3, párrafo segundo, de la ley 22.278).

II. En dichas condiciones, no correspondiendo en el caso otra sustanciación, y de conformidad con la postura adoptada en las causas Nros. 9989 "Duarte, Felicia s/recurso de casación (Reg. Nº 1.335/12, rta. el 13/08/2012), 15129 "Mendez, Mariano s/recurso de casación" (Reg. Nº 233/13, rta. el 12/03/2013) y 15473 "Correa, Esteban Washington s/recurso de casación" (Reg. Nº 2.237/12, rta.el 20/11/2012), entre otras, considero que corresponde fijar en esta instancia el monto punitivo a aplicar a S. M. P. por resultar autor penalmente responsable del delito de homicidio simple (art. 45 y 79 del C.P.) por el que fue juzgado y declarado responsable por sentencia firme del 28 de diciembre de 2008, en el marco de la causa 4841 del Tribunal Oral de Menores Nro. 1 de Capital Federal (cfr. fs. 439/495).

Que para llevar adelante la tarea, es preciso recordar que el sistema jurídico que regula las conductas de los menores en conflicto con la ley penal se encuentra configurado por la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y las leyes 22.278 y la ley 26.061.

La Convención sobre los Derechos del Niño establece los principios fundamentales para el sistema penal de menores en los artículos 37 y 40. Al respecto, no es posible soslayar que el Comité de los Derechos del Niño, intérprete de dicha Convención, recomendó a los Estados Parte asegurar la total implementación en la justicia penal juvenil a los estándares de la Convención Internacional del Niño, en particular a los arts. 37, 39 y 40 de la Convención, así como a las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing) y a la Guía de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Reglas de RIAD) (Dominica CRC/C/15/Add.238. 2004).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de sostener que "los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos Humanos de los Niños, párr.54)", cuyo "reconocimiento constituye un imperativo jurídico de máxima jerarquía normativa, derivado de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país, en especial de la Convención del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica" (cfr. "M., D.E. y otro s/robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado -causa N° 1174-", rta. el 07/12/05, Fallos: 328:4343, cons. 32 -in fine- y 33).

Los derechos especiales que tienen los niños por su condición de tales, en lo que a la imposición de penas concierne, se vinculan con dos aspectos diferentes: la concreta necesidad de pena y la medida de la culpabilidad.

La determinación de la pena -su necesidad ya fue analizada en el acápite que antecede- exige que aquella se encuentre debidamente fundada (art. 123 y 404, inc. 1 del C.P.P.N.). Además, que guarde proporcionalidad con la magnitud del injusto y la culpabilidad del autor.

Nuestro Alto Tribunal tiene dicho que "la medida de la pena no puede exceder la del reproche que se le formule a la persona por haber escogido el ilícito cuando tuvo la posibilidad de comportarse conforme a la norma, o sea, que la pena debe ser proporcional a la culpabilidad de autor, y esta culpabilidad se determina según el ámbito de autodeterminación que éste haya tenido para ejercer su conciencia moral en la constelación situacional en que hubiese actuado en relación a sus personales capacidades en esa circunstancia. De este modo, nuestra Constitución impuso desde siempre un derecho penal de acto, es decir, un reproche del acto ilícito en razón de la concreta posibilidad y ámbito de reproche, y rechaza toda forma de reproche a la personalidad del agente. No se pena por lo que se es, sino por lo que se hace, y sólo en la estricta medida en que esto se le pueda reprochar al autor" (Fallos: 328:4343, cons. 36. En igual sentido, "Gramajo, Marcelo E.s/robo en grado de tentativa -causa N° 1573" , Recurso extraordinario, G.560.XL, rta. el 05/09/06, Fallos: 329:3680, cons. 18).

De ahí que "[t]oda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque la previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales" (Fallos: 329:3680, cit., cons. 19).

En este orden de ideas, en el caso de los menores de 18 años de edad, la medida de la culpabilidad encuentra una segunda limitación en el "incuestionable dato óntico que éstos no tienen el mismo grado de madurez emocional que debe suponerse y exigirse en los adultos, lo que es verificable en la experiencia común y corriente de la vida familiar y escolar, en que se corrigen acciones de los niños que en los adultos serían francamente patológicas". Y tal "incuestionada inmadurez emocional impone, sin lugar a duda alguna, que el reproche penal de la culpabilidad que se formula al niño no pueda tener la misma entidad que el formulado normalmente a un adulto.

Desde este punto de vista, la culpabilidad por el acto del niño es de entidad inferior a la del adulto, como consecuencia de su personalidad inmadura en la esfera emocional" (Fallos: 328:4343, cons. 37).

A partir de los principios constitucionales que rigen la materia, cabe determinar el monto de pena que corresponde imponerle a S. M. P., limitando la medida de la pena a la capacidad disminuida del menor, aplicando a tal efecto, la reducción de la escala penal expresamente prevista en el art. 4, inc. 3, segundo párrafo de la ley 22.278 al quantum punitivo que surge del delito de homicidio simple (art. 79 del C.P.) por el cual fue declarado penalmente responsable el imputado. En consecuencia, la escala penal a partir de la cual corresponde merituar el monto punitivo a aplicarle a S. M.P., encuentra un mínimo legal de cuatro años de prisión y un máximo de dieciséis años y cuatro meses de prisión (art. 44 y 79 del C.P., en función del art. 4, inc. 3, segundo párrafo de la ley 22.278).

En este sentido, realizada en esta instancia la audiencia de visu respecto de S. M. P. (cfr. fs. 726 del principal) de conformidad con los lineamientos fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "NIZ" (N.132 XLV, rta. el 15/6/2010) y tomando como límite máximo el pedido de pena realizado por la querella (quince años de prisión) y el Ministerio Público Fiscal (siete años y seis meses de prisión) en sus recursos, corresponde considerar, como circunstancia atenuante a los fines del art. 40 y 41 del C.P., la ausencia de antecedentes penales del imputado, el haber finalizado sus estudio secundarios y haber dado comienzo a los universitarios, así como también el buen comportamiento que mantuvo durante su tratamiento tutelar.

Como circunstancias agravantes se computa el medio empleado para causarle la muerte a la víctima -apuñalándolo en el torax con una navaja de aproximadamente 15 cm. de longitud- y la circunstancia de modo en la que se produjo la agresión que sufrió G. E. M. La misma tuvo lugar en el marco de un contexto que no evidenció peligro o violencia alguna para el imputado (la víctima llegó sólo y en una bicicleta a un local comercial - "ciber"- en el que se encontraba el imputado junto con un grupo de amigos, para exigirles, en plena desventaja numérica, que no molesten más a su hermano; cfr. sentencia de fs. 439/495), extremo que evidencia la ausencia de toda consideración por parte del imputado al bien jurídico protegido que afectó, demostrando desprecio por el derecho a la vida del que gozaba la víctima (art. 1 de la D.A.D.H., art. 4.1 de la C.A.D.H., art.6.1 del P.I.D.C.P y art. 6.1 d e la C.D.N).

El juicio de mensuración llevado a cabo da cuenta de un alto grado de culpabilidad del imputado, que justifica la imposición de una pena que se aleje, razonablemente, del mínimo legal resultante de la escala penal aplicable en el sub lite.

En dichas condiciones, encuentro ajustado a derecho y a las constancias de la causa, por considerarlo proporcional con la magnitud del injusto y el grado de culpabilidad del autor verificado en el sub examine, imponerle a S. M. P. la pena de 6 (seis) años de prisión, accesorias legales y costas en la instancia anterior, por resultar autor penalmente responsable del delito de homicidio simple (art. 5, 12, 29, inc. 3, 40, 41 y 79 del C.P. y art. 4 de ley 22.278).

III. Por lo expuesto, corresponde HACER lugar a los recursos de casación presentados por el Ministerio Público Fiscal y la querella y, en consecuencia, CASAR la resolución impugnada imponiéndole a S. M. P. la pena de 6 (seis) años de prisión, accesorias legales y costas en la instancia anterior, por resultar autor penalmente responsable del delito de homicidio simple (art. 5, 12, 29, inc. 3, 40, 41 y 79 del C.P. y art. 4 de ley 22.278; arts. 470, 530 y 531 del C.P.P.N.).

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. Comparto y hago propias, en lo sustancial, las conclusiones que fueron extensamente desarrolladas en las ponencias de los colegas que me preceden en el orden de votación.

En efecto, en el caso aquí traído a estudio, corresponde analizar el planteo formulado por la defensa, en cuanto entiende que en el fallo de marras se ha interpretado equivocadamente el art. 4° de la ley 22.278, en tanto fija en qué supuestos y bajo qué requisitos corresponde imponer una sanción penal a los menores que hubieran cometido delitos.

El art.4° de la mencionada ley establece que la imposición de pena respecto del menor estará supeditada a que concurran determinados requisitos, a saber: a) que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal, conforme a las normas procesales; b) que haya cumplido dieciocho años de edad; c) que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad (que actualmente, mediante la ley Nº 26.579 se ha fijado en los dieciocho años).

Por otro lado, indica que una vez cumplidos dichos recaudos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa.

Contrariamente, si no fuera necesario aplicarle una sanción, lo absolverá.

Así las cosas, en el caso que nos ocupa entiendo que no resulta de aplicación el beneficio absolutorio plasmado en el art. 4º de la ley 22.278; ello, en virtud del primer parámetro establecido por el legislador para que los magistrados puedan analizar la necesidad o no de pena al menor, esto es, la modalidad del hecho por el cual, el 28 de diciembre de 2007, el Tribunal Oral de Menores nº 1, declaró penalmente responsable a S.M.P.

Tal como detallara el Dr. Gemignani en su voto, se ha tenido por probado que el 8 de enero de 2007 a las 22.00 hs. aproximadamente, frente al nº 3159 de la calle Larraya de esta ciudad, S.M.P. atacó a G.E.M., a quien apuñaló con una navaja de aproximadamente 15 cm de longuitud, provocando una lesión a la altura del tórax en virtud de la cual G.E.M., a las 23.45 hs. de ese mismo día, murió en el Hospital Piñeiro.

Es decir, que la conducta por la cual S.M.P.fuera declarado penalmente responsable, tuvo como directa consecuencia el despojo del bien jurídico más preciado y de mayor protección en nuestro Código Penal, este es, la vida humana de G.E.M.

En efecto, se ha sostenido que "...el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, se presenta, para el jurista, como el primero de los derechos de la personalidad, esencial entre los esenciales, y de ahí su protección en beneficio del titular del `Derecho de vivir´ y de aquellos que puedan ser dañados por la muerte... Es innegable, entonces, que ?30? la vida puede calificarse como un bien supremo... la vida se presenta como un bien, como un valor en sí, y su privación o tronchamiento como un mal, un contra valor o disvalor..." (José Mosset Iturraspe, "El valor de la vida humana", Edit. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 1993, págs. 24/25) Asimismo, es necesario recordar que G.E.M, al momento del episodio que puso fin con su vida, contaba con unos quince (15) años de edad, es decir que gozaba de idénticos derechos y de la misma jerarquía que los de S.M.P., siendo aplicable entonces lo dispuesto en el art. 6.1 de la Convención de los derechos del Niño, en cuanto dispone que "...Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida...".

Por otro lado, es necesario destacar -tal como lo hiciera el a quo- que S.M.P., al momento del hecho, se encontraba inserto en la sociedad y con un buen nivel socio cultural, por lo que entiendo que debería haberse motivado aún más en la norma al carecer de los problemas con que cuentan la gran mayoría de los jóvenes en conflicto con la ley penal; y que, por otro lado, los esfuerzos desplegados por este último eran los esperables en virtud del contexto socioeconómico al cual pertenecía, surgiendo entonces los resultados del tratamiento tutelar como una continuación de su rutina.

II.Así las cosas, cabe ahora determinar el monto de pena a imponer a S.M.P.

En punto a ello cabe destacar que si bien S.M.P., a mi criterio, no resulta acreedor del máximo beneficio que confiere el art. 4 de la ley 22.278 y, por ende, deviene necesaria la aplicación de una pena, la misma será reducida respetándose los principios de racionalidad y proporcionalidad con el hecho injusto y la culpabilidad disminuida, y atendiendo a los parámetros establecidos en la Convención de Derechos del Niño y en la Ley Nacional nº 22.278.

En consecuencia, la escala penal dentro de la cual corresponde merituar el monto punitivo aplicable a S.M.P. es de 4 años de prisión como mínimo, y dieciséis años y cuatro meses de prisión como máximo (art. 79, en función del art. 4, inc. 3º, segundo párrafo de la ley 22.278) A tales efectos, y una vez que fuera realizada la audiencia de visu (cfr. fs. 726), corresponde considerar, como circunstancias atenuantes a los fines de los arts. 40 y 41 del C.P., la ausencia de antecedentes penales, la actitud adoptada por S.M.P. a lo largo de todo el tratamiento tutelar, destacándose especialmente la falta de nuevas causas penales y su dedicación al estudio, tanto secundario, como universitario y, finalmente, la buena impresión causada durante la mencionada audiencia de visu.

Como agravantes pondero las circunstancias de hecho en que se desarrolló el homicidio. En efecto, entiendo que las mismas no configuraron una situación de violencia o peligro que se condiga con la actitud asumida por S.M.P.

Adhiero entonces al voto del Doctor Mariano Hernán Borinsky, en virtud de que encuentro ajustado a derecho imponerle a S.M.P. la pena de 6 (seis) años de prisión, accesorias legales y costas en la instancia anterior, por resultar autor penalmente responsable del delito de homicidio simple (arts. 5, 12, 29 inc. 3, 40, 41 y 79 del Código Penal y art.4 de la ley 22.278).

Por las consideraciones expuestas propongo al acuerdo: HACER LUGAR a los recursos de casación interpuestos a fs. 640/648 y 649/670 por el Ministerio Público Fiscal y la querella respectivamente, y, en consecuencia, CASAR la resolución obrante a fs. 612/635 e IMPONER a S. M. P. la pena de 6 (seis) años, accesorias legales y costas en la instancia anterior, por resultar autor penalmente responsable del delito de homicidio simple (arts. 5, 12, 29 inc. 3, 40, 41 y 79 del Código Penal y art. 4 de la ley 22.278). Sin costas en esta instancia (arts. 530, 531 y 532 del Código Procesal Penal de la Nación).

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal por mayoría RESUELVE:

I. HACER LUGAR a los recursos de casación interpuestos a fs. 640/648 y 649/670 por el Ministerio Público Fiscal y la querella respectivamente, y, en consecuencia, CASAR la resolución obrante a fs. 612/635 e IMPONER a S. M. P. la pena de 6 (seis) años de prisión, accesorias legales y costas ?32? en la instancia anterior, por resultar autor penalmente responsable del delito de homicidio simple (arts. 5, 12, 29 inc. 3, 40, 41 y 79 del Código Penal y art. 4 de la ley 22.278). Sin costas en esta instancia (arts. 530, 531 y 532 del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, notifíquese y oportunamente comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través de la Secretaria de Jurisprudencia de esta Cámara (Acordada 15/13, CSJN).

Remítase la presente al Tribunal de origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

JUAN CARLOS GEMIGNANI

MARIANO HERNÁN BORINSKY

GUSTAVO M. HORNOS

Ante mí: